61022, м.Харків, пр.Науки, 5
іменем України
13.06.2017р. Справа № 905/321/17
Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів: головуючого судді Ніколаєвої Л.В., суддів Чорненької І.К., Попова О.В.,
при секретарі судового засідання Паніній Я.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТИМ»
до відповідача: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго»
про визнання недійсним та скасування протоколу № 30 від 11.01.2017р. та акту про порушення №007073 від 30.11.2016р.,
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: не з'явився
Суть спору: ТОВ «ТИМ» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго», в якому просить суд визнати недійсним та скасувати протокол № 30 від 11.01.2017р. та акт про порушення №007073 від 30.11.2016р., прийнятих ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» Дружківського району електричних мереж.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що останній не втручався в роботу розрахункового засобу обліку з метою зниження його показників, а також на порушення відповідачем Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію при складані акту про порушення №007073 від 31.11.2016р. та протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, визначення обсягу недорахованої електричної енергії, а також вартості недорахованої електричної енергії №30 від 11.01.2017р. (далі Протокол №30 від 11.01.2017р.), а саме, у акті про порушення №007073 від 30.11.2016р. не вказано, які саме пошкодження виявлені на магнітному індикаторі, враховуючи при цьому, що всі встановлені пломби є непошкодженими; відповідачем не проведена експертиза розрахункового засобу обліку, яка, у даному випадку, є обов'язковою, оскільки відповідач не погодився з актом про порушення №007073 від 30.11.2016р. та підпис останнього у вказаному акті свідчить лише про отримання його копії; позивача не повідомлено про час та дату проведення комісії з розгляду акту про порушення №007073 від 30.11.2016р; Протокол №30 від 11.01.2017р. складено та підписано за відсутності позивача.
28.03.2017р. господарський суд одержав від позивача:
- за вх.№8666/17 клопотання про призначення судової експертизи, згідно з яким останній просить суд призначити у справі №905/321/17 судову експертизу лічильника 0322165, до проведення якої залучити ДП «Донецькстандартметрологія». На вирішення фахівців (експертів) поставити наступні запитання: Чи є порушення цілісності корпусу лічильника? Проводився, чи ні, механічний, або інший вплив на лічильник, який міг спричинити порушення в його роботі, як приладу обліку спожитої електроенергії? Чи вказують дані порушення на те, що вони були допущені з вини споживача? Чи сертифікований індикатор магнітного поля №м8933335? Вплив на лічильник, який міг спричинити порушення в його роботі, як приладу обліку спожитої електроенергії вчинений споживачем електроенергії? Оплату експертизи покласти на відповідача.
- за вх.№8659/17 клопотання про витребування у ПАТ «Донецькобленерго» завіреної копії журналу обліку видачі пломб за 18.08.2016р. та 30.11.2016р.
28.03.2017р. за вх.№8732/17 господарський суд одержав відзив на позовну заяву, згідно з яким відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з посиланням на те, що 30.11.2016р. уповноваженими представниками відповідача проведена перевірка дотримання вимог ПКЕЕ ТОВ «ТИМ» та виявлено порушення ПКЕЕ, а саме, дії споживача, які призвели до зміни показань приладу обліку електричної енергії - на магнітному індикаторі є пошкодження, про що представниками відповідача у присутності представника споживача складно акт про порушення споживачем ПКЕЕ № 007073 від 30.11.2016р., який підписаний представником позивача без зауважень, тобто позивач підтвердив факт порушення ПКЕЕ, зафіксований в акті. Водночас, в акті про порушення № 007073 від 30.11.2016р. зазначені всі необхідні вихідні дані, вказаний зміст порушення та посилання на відповідні пункти ПКЕЕ, а отже, відповідачем дотримані всі вимоги, передбачені ПКЕЕ для складання актів про порушення та останній є належним доказом встановлення порушення ПКЕЕ. Разом з тим, факт передачі позивачу на зберігання магнітного індикатора М 8933335, пошкодження якого зафіксовано актом про порушення № 007073 від 30.11.2016р., підтверджується актом про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №000115 від 18.08.2016р., який з боку споживача підписано директором ТОВ «ТИМ». Крім того, 11.01.2017р. проведено засідання комісії з розгляду спірного акту про порушення, про час та дату якого позивача належним чином повідомлено, про що свідчить лист відповідача з відміткою про його одержання позивачем. Рішення комісії оформлено Протоколом №30 від 11.01.2017р., згідно з яким позивачу здійснено розрахунок об'єму та вартості електричної енергії на підставі п.п. 2.4, 2.6 Методики, а саме обсяг недорахованої електричної енергії склав 40 434 кВт*год, а вартість недорахованої електричної енергії - 92 176,25 грн. Розрахункові документи та Протокол №30 від 11.01.2017р. надіслані позивачу поштою 16.01.2017р. та отримані останнім 21.01.2017р., проте позивачем не оплачені. Експертиза розрахункового засобу обліку позивача, у даному випадку, не є обов'язковою, оскільки, по-перше, акт про порушення №007073 від 30.11.2016р. підписано позивачем без жодних зауважень, та, по-друге, згідно з роз'ясненнями НКРЕ у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії. Також, відповідач посилається на невірність обраного позивачем способу судового захисту, оскільки протокол комісії енергопостачальної компанії за своїми ознаками не носить характеру обов'язкового до виконання, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання ПКЕЕ.
03.04.2017р. за вх.№9469/17 господарський суд одержав письмові пояснення позивача, згідно з якими останній зазначає, що проведення відповідачем експертизи лічильника №0322165 свідчить про визнання останнім факту незгоди позивача з актом про порушення №0070073 від 30.11.2016р. Водночас, посилання відповідача про те, що оспорювані протокол №30 від 11.01.2017р. та акт про порушення №007073 від 30.11.2016р. не можуть визнаватися недійсними є безпідставними з огляду на положення ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України.
05.04.2017р. за вх.№9471/17 господарський суд одержав заперечення відповідача на клопотання про призначення експертизи, згідно з якими відповідач просить суд відмовити позивачу в задоволенні клопотання про призначення експертизи з аналогічних підстав, які викладені у відзиві на позов.
Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.04.2017р. строк вирішення спору у справі продовжено на 15 днів до 21.04.2017р. у зв'язку із задоволенням відповідного клопотання представника відповідача за вх.№9533/17 від 05.04.2017р.
Ухвалою господарського суду Донецької області від 13.04.2017р. справу №905/321/17 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів. Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.04.2017р. для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Ніколаєва Л.В., судді Чорненька І.К., Попов О.В.
24.05.2017р. за вх.№14559/17 господарський суд одержав письмові пояснення відповідача, згідно з якими експертиза лічильника NIK 2301 AПЗ №0322165 проведена для встановлення його працездатності та подальшої експлуатації, тобто дана експертиза проводилась не в рамках порушення геометрії індикатора дії впливу магнітного поля.
24.04.2017р. за вх.№14484/17 господарський суд одержав додаткові письмові пояснення позивача, згідно з якими оспорюваний акт про порушення підписано не уповноваженими представниками споживача, що підтверджується посадовими інструкціями та наказами про призначення на посади.
06.06.2017р. за вх.№15485/17 господарський суд одержав письмові пояснення відповідача щодо розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні 13.06.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін суд встановив:
30.07.2009р. між ВАТ «Донецькобленерго» (постачальник, відповідач) (в подальшому найменування змінено на ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго») та ТОВ «ТИМ» (споживач, позивач) укладений договір про постачання електричної енергії № 2333, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об'єктами) приєднаною потужністю 40 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» до цього договору. (розділ 1 договору).
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ). (п 2.1. договору).
Відповідно до умов п.п. 2.2., 2.2.2., постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання на межах, визначених додатком № 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до цього договору.
Відповідно до умов п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6. договору споживач зобов'язується виконувати умови цього договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки згідно з умовами додатків № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та № 4 «Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку» до цього договору; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та № 5 «Порядок розрахунків» до цього договору; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережою постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком № 6 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» до цього договору; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку.
Постачальник має право доступу до належних як споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5. договору).
Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ. За день відновлення обліку приймається день складання спільного акта про відновлення роботи засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку (п. 4.2.3 договору).
Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили. (п. 4.2.4. договору).
У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складали акт. (п. 4.4. договору).
Заміна, ремонт, перепрограмування засобів обліку та інші дії, пов'язані з обслуговуванням і експлуатацією розрахункових засобів обліку електричної енергії, здійснюються за рахунок власника цих засобів обліку постачальником чи іншою організацією, що має відповідні дозволи, за погодженням з постачальником та споживачем, в присутності зацікавлених сторін та оформляються актом. (п. 7.4. договору).
Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. (п. 9.5. договору).
З додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» та додатку № 3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» до договору вбачається, що позивачу було встановлено розрахунковий прилад обліку ЕМТ 133.10.6 №292645, власник засобу обліку - споживач.
В подальшому вказаний розрахунковий засіб обліку замінено на НІК 2301 АПЗ № 0322165, про що свідчать наявні в матеріалах справи акти про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 435387 від 02.03.2011р., №513027 від 03.07.2014р., акти контрольного огляду засобів обліку № 084060 від 16.09.2013р., №194475 від 19.02.2015р., акти технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №520011 від 22.07.2010р. №434536 від 02.03.2011р., № 0091585 від 04.07.2014р.
18.08.2016р. відповідачем за участю представника позивача здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку НІК 2301 АПЗ № 0322165 та встановлено його працездатність, що зафіксовано у акті технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ № 273533 від 18.08.2016р. У вказаному акті також є відмітка про те, що лічильник знаходиться на балансі постачальника.
Водночас, 18.08.2016р. на розрахунковий засіб обліку НІК 2301 АПЗ № 0322165 відповідачем встановлено індикатор магнітного поля М 8933335, про що відповідачем за участю представника споживача складено акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №000115 від 18.08.2016р. При цьому у акті зазначено про те, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії прийняв на збереження представник споживача.
Вказаний індикатор магнітного поля М 8933335 (Магнет) сертифіковано ДП «Одесастандартметрологія» Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043 (з 07.12.2011р. по 04.12.2016р.).
30.11.2016р. інженерами групи технічного аудиту Дружківського РЕМ ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 за участю уповноваженого представника позивача (споживача) ОСОБА_6 складено акт №007073 про порушення споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: сел. Білокузьминівка, вул. Донецька, 7 вимог п.6.40 та/або п.1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ, а саме, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії - на магнітному індикаторі є пошкодження. Разом з тим, у вказаному акті встановлено, що пломби не порушені, прилад обліку знятий, укладений в пакет та опломбований пломбою C30899473, на прилад обліку встановлено магніт М8933186. Акт про порушення підписано з боку постачальника інженерами групи технічного аудиту Дружківського РЕМ ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, а з боку споживача ОСОБА_7, який діє на підставі довіреності від 21.12.2015р. При цьому інформації щодо незгоди представника споживача із виявленим порушенням, заперечень чи зауважень останнього вказаний акт не містить.
Листом від 29.12.2016р. відповідач повідомив позивача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення №007073 від 30.11.2016р. відбудеться 11.01.2017р. о 09:00 год. за адресою м. Дружківка, вул. Привокзальна, 5 (каб. 104) та просив забезпечити явку уповноваженого представника позивача. Вказаний лист одержаний представником позивача ОСОБА_7 03.01.2017р., що вбачається з відповідної відмітки на листі.
11.01.2017р. відбулося засідання комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією та визначення об'єму недоврахованої електроенергії, а також вартості недоврахованої електроенергії, яке оформлено протоколом №30, та на яке уповноважений представник позивача не з'явився. На вказаному засіданні, розглянуто акт про порушення №007073 від 30.11.2016р. та прийнято рішення здійснити розрахунок об'єму та вартості електричної енергії на підставі п. 6.40 Правил користування електричною енергією у відповідності з Методикою п. 2.6 із врахуванням п. 2.4, згідно з яким об'єм та сума недоврахованої електричної енергії складає: 40 434 кВт/г, 92 176,25 грн. Зазначені об'єм та сума недоврахованої електричної енергії також відображені в розрахунку по акту та рахунку №2333.
Протокол №30 від 11.01.2017р. разом з розрахунком та рахунком №2333 надісланий на адресу позивача 16.01.2017р. та одержаний останнім 21.01.2017р., про що свідчить витяг з розділу «Відстеження поштових пересилань» офіційного сайту УДППЗ «Укрпошта»
Позивач не погодився із вищезазначеним рішенням та звернувся до суду з даним позовом, в якому просить суд визнати недійсним та скасувати протокол № 30 від 11.01.2017р. та акт про порушення №007073 від 30.11.2016р., прийнятих ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» Дружківського району електричних мереж.
Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного:
Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, а в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
У ч.1 ст.174 ГК України також встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору, а відповідно до ч.ч.1,2 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «;Про електроенергетику». Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Згідно з п. 5.1. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р., зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 (далі ПКЕЕ), договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.
Як вище встановлено судом, між сторонами у справі укладений договір про постачання електричної енергії № 2333 від 30.07.2009р., згідно з яким відповідач зобов'язався постачати (продавати) електричну енергію, а позивач - оплачувати відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору, в т.ч. сплачувати вартість недоврахованої електроенергії у разі самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначеній Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Умовами п. 2.1. договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).
Відповідно до п.п.3.1.-3.3. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.
Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідно до пункту 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.
У розумінні наведених приписів розрахункова схема обліку електричної енергії має бути опломбована пломбами з тавром енергопостачальника для унеможливлення доступу споживача або інших осіб.
Водночас, п. 1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика) передбачено, що з метою запобігання розкраданню електричної енергії на приладах обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. (п. 2.1 Методики)
В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.
Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
Аналогічні приписи щодо складання акту про пломбування та встановлення індикаторів також містить і п. 3.32 ПКЕЕ.
У п. 6.40 ПКЕЕ встановлено, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.
Вказана Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2).
Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; 6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; 7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; 8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.
Слід зазначити, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики.
Отже, відповідно до вказаних вимог, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії. Підтвердження факту встановлення на прилад обліку електричної енергії споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу, та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників, що є порушенням ПКЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів. (Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд у постанові від 16.01.2017р. у справі № 909/1183/15).
Як вище встановлено судом, на розрахунковий засіб обліку позивача НІК 2301 АПЗ № 0322165 відповідачем встановлено індикатор магнітного поля М 8933335 (сертифікат відповідності ДП «Одесастандартметрологія» Держспоживстандарт №ОДС-059-0043), який переданий позивачу на зберігання відповідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №000115 від 18.08.2016р. Вказаний акт з боку споживача підписано директором ТОВ «ТИМ» ОСОБА_8, який приймав особисту участь при встановленні магнітного індикатора. При цьому відповідальною особою за цілісність розрахункового засобу обліку є саме споживач.
Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.
Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.
Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
У відповідності до абз. 2 п. 3.34 ПКЕЕ роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.
Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Як свідчать матеріали справи, позивачем допущено порушення ПКЕЕ, а саме, втручання в роботу розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу магнітного чи електричного полів, що зафіксовано індикатором магнітного впливу та встановлено у акті про порушення. Вказаний акт підписано уповноваженою особою споживача ОСОБА_7, яка діє на підставі довіреності від 21.12.2015р., без жодних заперечень та зауважень, що свідчить про згоду споживача із вказаним порушенням.
Відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.
Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.
У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).
Згідно з Протоколом № 30 від 11.01.2017р. позивачу здійснено донарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії - 40 434 кВт/г, 92 176,25 грн. При цьому розрахунок проведено на підставі п. 6.40 Правил користування електричною енергією у відповідності з п.п.2.4, 2.6 Методики.
Перевіривши вищевказаний розрахунок господарським судом встановлено, що останній відповідає обставинам справи та є арифметично вірним.
З огляду на викладене, а також зважаючи на те, що підставою для застосування оперативно-господарської санкції у порядку, визначеному Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, є встановлений належними та допустимими доказами факт порушення споживачем правил користування електричною енергією (втручання споживача в роботу приладів обліку), суд дійшов висновку про неправомірність позовних вимог, а отже, і про відмову у їх задоволенні.
При цьому позивачем не доведений факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.
Господарський суд вважає помилковими посилання відповідача щодо невірно обраного позивачем способу захисту свого порушеного права, оскільки відповідачем спірне порушення оформлено як оперативно-господарська санкція, що, в свою чергу, надало позивачу право оскаржити її в судовому порядку.
Господарським судом також відхилені посилання позивача на необхідність призначення експертизи у даній справі, з огляду на те, що акт про порушення відписаний уповноваженим представником споживача без зауважень, а також те, що відповідно до листів НКРЕ від 28.03.2013р. №5848/26/47-13, від 16.12.2013р. №9151/26/47-13 роз'яснено, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії. Разом з тим, проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.
Господарським судом відхилено клопотання позивача про витребування у ПАТ «Донецькобленерго» завіреної копії журналу обліку видачі пломб з огляду на його недоцільність, оскільки матеріали справи свідчать, що всі роботи щодо розпломбування розрахункового засобу обліку позивача, встановлення пломб та індикатора магнітного поля проводилися за участю уповновженого представника споживача, який підтвердив цілісність встановлених пломб та взяв їх на відповідальне зберігання.
Клопотання відповідача про продовження строку розгляду даної справи також відхилено господарським судом з огляду на його необґрунтованість, а також те, що наявні у матеріалах справи документи є достатніми для прийняття повного та обґрунтованого рішення.
На підставі ст.44, 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у справі.
Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд,
Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «ТИМ» у задоволенні позовних вимог.
Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.
Повне рішення складено 19 червня 2017р.
Головуючий суддя Л.В. Ніколаєва
Суддя І.К. Чорненька
Суддя О.В. Попов