Справа № 11-кп/796/49/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
22 серпня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №№12013110100000403 від 22.11.2014 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та прокурора у провадженні на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 06.02.2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
щодо застосування до нього примусових заходів медичного характеру, як до особи яка вчинила суспільно небезпечні діяння, передбачені ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 194, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
представника ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 06 лютого 2015 року відмовлено у застосуванні до ОСОБА_9 примусових заходів медичного характеру.
Кримінальне провадження №12013110100000403 щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 194, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України - закрито.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишено без розгляду.
Скасований арешти накладений на майно ОСОБА_9 , відповідно до постанов слідчого СВ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві та Шевченківського районного суду м. Києва.
Запобіжний захід застосований до ОСОБА_9 у виді підписки про невиїзд, скасовано.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням потерпілий ОСОБА_6 , представник потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, аналогічні за своїм змістом по епізодам вчинення злочинних дій щодо кожного з потерпілих, в яких вважаючи доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, просять ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_9 примусові заходи медичного характеру у виді тримання у психіатричному закладі з посиленим наглядом. Задовольнити в повному обсязі цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
На обґрунтування апеляційних скарг, потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_15 , який також подав апеляційну скаргу, в інтересах потерпілої ОСОБА_8 зазначають, що суддею залишено поза увагою фактичні обставини справи, які беззаперечно свідчать про існування домовленості між ОСОБА_9 , як замовником та ОСОБА_11 , як виконавцем злочинів.
Крім цього вказують, що відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора, суд безпідставно не врахував докази сторони обвинувачення, а саме: висновок пожежно-технічної експертизи № 8/2-ПТ/7 від 24.03.2006 року; даних висновку автотоварознавчої експертизи № 2293 від 06 травня 2006 року; пояснення ОСОБА_11 від 06.02.2006 року щодо обставин скоєних щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 злочинів, в яких він логічно та чітко пояснив про всі обставини їх скоєння, що вказує на його безпосередню причетність до цих злочинів, як виконавця; поясненнями написаним зі слів ОСОБА_11 та з його явок з повинною, по вчиненим злочинам, у яких він визнавав вину у скоєнні підпалу та заподіяння тілесних ушкоджень, та під час відтворення обставин вчинення злочинів чітко вказував на дії, в ході яких ним було здійснено підпал автомобіля та заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_8 .
Водночас зазначають, що без достатнього обґрунтування залишилась позиція суду щодо викладення обставин ОСОБА_16 у явці з повинною від 06.02.2006 року та під час проведення відтворення обстановки та обставин подій від 07.02.2006 року, яке полягало у різному трактуванні обставин - у явці короткий виклад обставин, у відтворенні обстановки і обставин події детальний, по двох епізодах вчинення злочинів.
Крім цього, вважають помилковою позицію суду щодо здійснення фізичного або психологічного тиску на ОСОБА_11 з боку правоохоронних органів, оскільки жодних доказів на підтвердження цих висновків судом не наведено, заяв або скарг від нього під час досудового розслідування, зокрема, на заборонені заходи впливу на нього або порушення його прав як підозрюваного не надходило; недопустимості доказу - фіксації змісту розмови на мікрокасеті «TDK МС-90» ATAD020, в зв'язку з отриманням його з порушенням вимог закону, оскільки вказана слідча дія проведена за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які засвідчили вилучення під час проведення огляду з квартири речей, в тому числі і мікрокасети «TDK МС- 90» № ATAD020, яка містила запис розмови ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , що також вбачається, з пояснень співмешканки ОСОБА_20 - ОСОБА_21 від 05.02.2006 року, які не містять посилань на порушення з боку працівників міліції при проведенні огляду квартири та вилученні належних ОСОБА_22 речей, не вказувала вона про такі порушення і при зверненні на наступний день після обшуку до начальника Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому лише повідомляла про те, що вилучений гаманець насправді не належав ОСОБА_23 .
Тому, формальне відношення слідчого до складання даного протоколу, яке виявилось в тому, що не було зазначено звідки саме було вилучено мікрокасети, не виключає приналежності таких касет саме ОСОБА_22 .
Водночас, посилання суду на те, що на час винесення судом вироку невідомо в які пакети були запаковані вилучені у ОСОБА_19 речі та чи належно вони запечатані, не відповідає дійсності, оскільки як зазначено у самому протоколі огляду місця події від 05.02.2006 року всі вилучені речі були запаковані у чотири пакети, прошиті та опечатані ниткою, та сфотографовані.
При цьому, протоколом огляду предметів від 10.02.2006 року було підтверджено той самий перелік вилучених у ОСОБА_19 речей, у тому числі і мікрокасети «TDK МС-90» № AD020, лише було розширено опис даної касети та зазначено, що вона знаходиться у пластиковій коробочці з надписом «стереть, 378 1.11.05». У подальшому, висновком фоноскопічної експертизи № 19/13-16 від 27.03.2006 року було підтверджено розмову між ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , під час якої останній давав ОСОБА_22 вказівки щодо скоєння злочинів щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Тому, вважають, що ОСОБА_24 виступав як замовник злочину, а ОСОБА_11 є його виконавцем.
Крім того, вважають необґрунтованим наданий стороною захисту консультативний висновок № 4900 від 14.06.2006 року, оскільки він є лише висновком спеціаліста, який спростувати автентичність фонограми або наявність монтажу запису розмови ОСОБА_19 та ОСОБА_9 не зміг.
При цьому, посилання суду про ненадання прокурором достовірних доказів того, ким та на яких підставах здійснено запис розмови, що міститься на мікрокасеті «TDK МС-90» № ATAD020, не спростовує існування такої розмови.
Водночас, вважають необґрунтованим висновок суду, що вилучений під час обшуку квартири аркуш паперу з характеризуючими даними на потерпілу ОСОБА_8 насправді не існував, оскільки він відсутній у протоколі, проте під час обшуку було вилучено декілька блокнотів і даний аркуш паперу був у вкладі одного з цих предметів. В зв'язку з чим, джерело походження вказаної характеристики на ОСОБА_8 має встановлене походження та мало бути покладене судом в основу обвинувачення ОСОБА_19 .
Крім цього, деталізація дзвінків мобільного телефону ОСОБА_19 з якого здійснювались дзвінки на мобільний телефон ОСОБА_9 , який в свою чергу здійснював телефонні дзвінки ОСОБА_8 , та телефонний номер ОСОБА_25 з якого здійснювались дзвінки на робочий телефон ОСОБА_8 , підтверджують наявність таких дзвінків та те, що ОСОБА_26 спілкувався з ОСОБА_9 та з ОСОБА_8 .
При цьому, версія ОСОБА_19 щодо спілкування з ОСОБА_9 стосовно планів на відкриття ним бізнесу в Україні є необґрунтованою та недостовірною, оскільки ОСОБА_9 обіймаючи посаду голови спостережної ради АКБ «TAC - Коммерцбанк» та маючи в підпорядкуванні підлеглих, особисто консультацій особі, з якою він до того часу не був знайомий не надавав би.
Водночас, вказують, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_27 , який знаходячись у автомобілі разом з потерпілим безпосередньо чув погрози від ОСОБА_9 з приводу заподіяння шкоди майну та здоров'ю, тому показання ОСОБА_27 суд мав оцінити, не як показання з чужих слів, а як показання особи, що безпосередньо чула ці погрози з боку ОСОБА_9 . Зазначені погрози припинилися лише після нанесення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.
Також, представник потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , зазначає, що судом необґрунтовано піддано сумніву показання ОСОБА_8 в частині того, що вона не зазначила, що тікала від ОСОБА_11 , однак її пояснення з цього приводу є лише суб'єктивним сприйняттям потерпілою обставин того дня. Крім того, питання щодо того, чи тікала ОСОБА_8 від незнайомця, під час безпосереднього допиту в суді не ставилось. Той факт, що потерпіла не впізнала в особі, що вчинила відносно неї злочин, пояснюється нічним часом доби, поганими погодними умовами та тим, що ОСОБА_28 був у куртці с капюшоном та його обличчя було приховано.
В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи ухвалу суду незаконною, в зв'язку з невідповідністю її висновків фактичним обставинам справи, просить її скасувати, постановити нову, якою задовольнити клопотання та застосувати госпіталізацію ОСОБА_9 до психіатричного закладу із суворим наглядом.
В обґрунтування апеляційної скарги, окрім зазначеного потерпілим та представником потерпілих прокурор вказує, що висновок суду про застосування щодо ОСОБА_11 недозволених заходів примусу працівниками правоохоронних органів є необґрунтованим. При цьому, факт відсутності в діях посадових осіб Шевченківського РУГУ МВС України в м.Києві ознак складу злочину підтверджено законною, ніким не оскарженою постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.10.2012 року.
Крім цього, вважає необґрунтованими твердження суду щодо відсутності в матеріалах провадження процесуальних рішень щодо підстав затримання ОСОБА_11 , оскільки останнього 02.06.2006 року затримано за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП та в подальшому було винесено постанову про притягнення його до відповідальності за складеним протоколом, яка ніким не оскаржувалась. Тому, вважає, що необхідності надання суду вказаних матеріалів не є обов'язковим, а висновок суду про адміністративне затримання ОСОБА_11 з метою проведення слідчих дій є необґрунтованим.
Водночас вважає, що посилання суду про ненадання прокурором достовірних доказів того, ким та на яких підставах було здійснено запис розмови, що міститься на мікрокасеті«TDK МС-90» ATAD020, не спростовує існування такої розмови. Крім того, запис особистих телефонних розмов приватною особою не зобов'язує, при його здійсненні, діяти їй відповідно до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Також, вважає необґрунтованим посилання суду на недопустимість ряду речових доказів в зв'язку з відсутністю підтвердження того, що вони були відкриті захисту після проведення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України та сторона захисту не ознайомлена з ними. Оскільки, залишено поза увагою, що кримінальна справа з часу порушення неодноразово скеровувалась до суду, з дотриманням вимог ст. ст. 218-220 КПК України в редакції 1960 року і всі без винятку матеріали неодноразово надавались для ознайомлення та про їх існування було відомо, зокрема на них посилались в процесуальних документах, та стороною захисту в клопотаннях щодо скерування обвинувального акту до суду.
Водночас вказує, що відсутність детального опису диктофону, на якому прослухано запис на вилученій касеті, не може вказувати на проведення огляду місця події, як на таку слідчу дію, яка була проведена з порушенням законодавства.
Захисником ОСОБА_9 - ОСОБА_13 подано заперечення на апеляційні скарги прокурора, потерпілого та представника потерпілих, в яких захисник вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг представника потерпілого, їх представника та прокурора, в зв'язку з їх безпідставністю.
Заслухавши доповідь судді, потерпілого та його представника, які підтримали подані апеляційні скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та частково підтримав апеляційні скарги потерпілого, представника потерпілих поданих в інтересах потерпілих, захисників ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілого, представника потерпілих поданих в інтересах потерпілих та прокурора, частково дослідивши докази у справі, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 інкримінується вчинення суспільно небезпечних діянь за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , працюючи на посаді голови правління АКБ «Таскомерцбанку» неодноразово зустрічався з жителем м. Донецька ОСОБА_11 , який просив у нього сприяння в отриманні кредиту в зазначеній банківській установі.
ОСОБА_9 , маючи неприязні стосунки до своєї колишньої співмешканки ОСОБА_8 та до її співмешканця ОСОБА_6 , в присутності ОСОБА_11 неодноразово неприязно висловлювався в адресу ОСОБА_8 і ОСОБА_6 та висловлював до ОСОБА_11 усні прохання, які зводились до того, щоб останній заподіяв його колишній співмешканці ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження та пошкодив автомобіль, що належав ОСОБА_6 .
ОСОБА_11 , діючи з корисливих спонукань, бажаючи отримання кредиту в АКБ «Таскомерцбанк» за сприяння ОСОБА_9 , погодився на пропозицію останнього і розробив план злочинних дій.
ОСОБА_11 , виконуючи умови усної домовленості з ОСОБА_9 , маючи на меті пошкодження майна ОСОБА_6 , 05 грудня 2005 року, в денний час, прибув на ринок «Куренівський», що розташований на вул. Автозаводській в м. Києві, де у невстановленої слідством особи придбав бензин, машинне масло та відпрацьоване машинне масло і змішав їх в одній скляній ємкості, після чого, прослідував на вул. В. Житомирську б.16 в м. Києві та залишив пляшку із заздалегідь виготовленою ним рідиною на подвір'ї вказаного будинку, сховавши її під дерев'яною огорожею, підготувавши таким чином умови для вчинення злочину.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на знищення чужого майна шляхом підпалу, ОСОБА_11 06 грудня 2005 року, приблизно о 06 год., приїхав на вул. В. Житомирську в м. Києві та зайшов на подвір'я будинку АДРЕСА_2 вказаної вулиці, де взяв заздалегідь приготовлену ним пляшку з рідиною. Після чого, ОСОБА_11 підійшов до автомобіля марки «БМВ 328», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 і знаходячись на подвір'ї вказаного будинку, вилив вміст пляшки на капот зазначеного автомобіля.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_11 за допомогою сірників, які він приготував для вказаної операції, підпалив шматок заздалегідь заготовленої тканини, яку поклав на рідину розлиту на капоті автомобіля, від чого вона загорілася. Впевнившись у тому, що автомобіль загорівся, ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник.
Згідно з висновком пожежно-технічної експертизи № 8/2-пт/7 від 24 березня 2006 року «причиною виникнення пожежі 06 грудня 2005 року в автомобілі «БМВ 328», д.н.з. НОМЕР_1 , є занесення стороннього джерела запалювання з ознаками попередньої підготовки події. Осередок пожежі, яка виникла 06 грудня 2005 року, знаходився на капоті з правої сторони біля лобового скла автомобіля «БМВ 328», д.н.з. НОМЕР_1 ».
Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 2293 від 06 травня 2006 року «ринкова вартість автомобіля «БМВ 328і» реєстр. № НОМЕР_1 , станом на 06 грудня 2005 року може складати 113781 грн. 55 коп. (сто тринадцять тисяч сімсот вісімдесят одна гривна 55 коп.). Матеріальний збиток, завданий власнику транспортного засобу - автомобіля «БМВ 328і», реєстр. НОМЕР_1 , в результаті його пошкодження складає 59131 грн. 11 коп. (п'ятдесят дев'ять тисяч сто тридцять одна гривна 11 коп.)».
Таким чином, в результаті умисного підпалу ОСОБА_6 була заподіяна матеріальна шкода в розмірі 59131 грн. 11 коп., що являє собою великий розмір, оскільки в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_11 , виконуючи умови усної домовленості з ОСОБА_9 , з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , 30 грудня 2005 року, приблизно о 16 год., приїхав на ринок «Куренівський», що розташований на вул. Автозаводській в м. Києві, де за 15 грн. у невстановленої слідством особи придбав концентровану сірчану кислоту.
Здійснивши покупку, ОСОБА_11 прибув на вул. Пимоненка в м. Києві, де знаходилось службове приміщення, в якому працювала ОСОБА_8 , та почав чекати закінчення робочого дня, коли остання буде слідувати додому. ОСОБА_11 , дочекавшись виходу зі службового приміщення ОСОБА_8 , прослідував за нею на вул. Студентську в напрямку вул. Артема в м. Києві. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, о 18 год. 30 хв., ОСОБА_11 наздогнав її поряд з будинком № 82 на вул. Артема в м. Києві та відкривши заздалегідь приготовлену ним пляшку з концентрованою сірчаною кислотою, тримаючи її в лівій руці, вилив кислоту в обличчя ОСОБА_8 , внаслідок чого останній були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді «химического ожога 3-АБ степени в области лица, шеи, волосистой части головы, правой ушной раковины, правой верхней конечности, химического ожога в области левой верхней конечности и правого бедра; химического ожога коньюктивы и склеры, роговицы правого глаза 3-4 степени с развитием некроза коньюктивы, расплавления роговицы, эндофтальмита /острота зрения левого глаза на момент выписки 15.03.06 светоощущене с неправильной проекцией света/. Следствием заживления вышеуказанных химических ожогов 3-АБ степени являються рубцы», що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 882/Э від 01.06.06 «относятся к тяжким телесным повреждениям, как не опасные для жизни, но повлекшие за собой расстройство здоровья, связанное со стойкой утратой общей трудоспособности в размере 95%, согласно инструкции о порядке организации и проведения врачебно-страховой экспертизы /пункт 24, пункт 75 в, пункт 76 б/, «Правил определения степени тяжести телесных повреждений» приказа № 6 от 17.01.1995 МЗ Украины /пункт 2.1.6/. Вышеописанные рубцовые изменения в области лица ОСОБА_8 учитывая их морфологические свойства, являються неизгладимыми в соответствии с пунктом 2.1.8 вышеуказанных правил». Після цього, ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення, суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи на підставі ст.513 КПК України ухвалу про відмову в застосуванні до ОСОБА_9 примусових заходів медичного характеру та закриття кримінального провадження, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 вчинив суспільно небезпечні діяння, передбачені ч.4 ст.27, ч.2 ст.194; ч.4 ст.27 ч.2 ст.121 КК України.
Так, відповідно до ст.513 КПК України під час постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру суд з'ясовує такі питання:
1) чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення;
2) чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою;
3) чи вчинила ця особа суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення у стані неосудності;
4) чи не захворіла ця особа після вчинення кримінального правопорушення на психічну хворобу, яка виключає застосування покарання;
5) чи слід застосувати до цієї особи примусові заходи медичного характеру і якщо слід, то які.
Відповідно до ч.3 вказаної норми закону, суд встановивши, що суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення не було вчинено або вчинено іншою особою, а також якщо не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, суд постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусових заходів медичного характеру та закриває кримінальне провадження.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався повною мірою.
Так, дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - ще із точки зору їх достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку та об'єктивно обґрунтовано мотивував в ухвалі, що на підставі доказів обвинувачення неможливо встановити, що ОСОБА_9 вчинено суспільно небезпечні діяння, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вчинення ОСОБА_9 суспільно небезпечних діянь, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.194; ч.4 ст.27 ч.2 ст.121 КК України і такі висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає правильними.
Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.
Для з'ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої інстанції дотримався у повній мірі.
Як убачається з матеріалів судового провадження, будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав і показав, що кримінальну справу стосовно нього сфальсифіковано, на досудовому слідстві до нього працівниками міліції застосовувався фізичний та психологічний тиск, внаслідок чого він обмовив себе, крім того, з боку працівників міліції також застосовувалися незаконні методи до його дружини та доньки. Так, дав показання про те, що стосовно епізоду пошкодження майна потерпілого ОСОБА_6 відсутні будь-які докази, жоден із свідків не вказав, що саме він вчинив даний злочин, а його показання, отримані працівниками міліції під час адміністративного арешту, є не допустимими доказами та їх не можна брати до уваги як такі, що отримані незаконним шляхом. Про підпал автомобіля потерпілого ОСОБА_6 він дізнався від працівників міліції. Також він не вчиняв протиправних дій щодо потерпілої ОСОБА_8 , не обливав її кислотою. Категорично заперечив, що в нього був номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_8 , що він слідкував за останньою та що приїздив за місцем мешкання батьків потерпілої. Вперше побачив потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_6 тільки в суді. Він був затриманий 04 лютого 2006 року працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а 06 лютого 2006 року написав явки з повинною, в яких зізнався у вчиненні злочинів. Після цього, 06 лютого 2006 року слідчим було обрано йому запобіжний захід у виді підписки про невиїзд. Крім того, постановою судді від 06 лютого 2006 року на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту на строк 15 діб та в цей період часу за його участю проводилися слідчі дії, в яких брали участь в якості понятих одні і ті ж особи ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 . Зазначив, що 04 лютого 2006 року він перебував на вул. Хрещатик біля станції метро «Майдан Незалежності», при цьому, в руках у нього знаходився пакет з документами, ноутбук та мобільний телефон, по якому він розмовляв. В цей момент, він відчув сильний удар в спину, від якого нахилився вперед та з рук у нього випав мобільний телефон. Коли він повернувся, то побачив чоловіка в цивільному одязі, як пізніше йому стало відомо, це був працівник міліції ОСОБА_32 . Не знаючи, що це працівник міліції, він розцінив дану ситуацію як напад на себе та став захищатися. У цей же день, він був доставлений у відділ міліції, де був проведений його огляд, в ході якого працівники міліції вилучили належні йому речі. 05 лютого 2006 року за місцем його мешкання в квартирі АДРЕСА_3 було проведено обшук, під час якого працівниками міліції вилучено речі та документи, при цьому, понятими були сусіди ОСОБА_17 та ОСОБА_33 , яких запросили через півтори години після обшуку підписати протокол. Вилучені в ході обшуку його помешкання документи та речі не були належним чином описані й опечатані, крім того, в матеріалах справи відсутній диск з відеозаписом даної слідчої дії, що на його думку, є порушенням вимог кримінального процесуального закону. В ході судового розгляду додатково дав показання про те, що з ОСОБА_9 він познайомився на початку осені 2005 року, приводом чого було оформлення документів на завод для переробки дерева. ОСОБА_9 йому порекомендували знайомі з м. Донецька як особу, яка зможе допомогти в оформленні документів на завод. В ході спілкування, ОСОБА_9 висловлював своє бажання вкласти гроші в бізнес, однак у нього не було грошей, оскільки він купив квартиру для ОСОБА_8 , яка потім від нього пішла. Більше ніяких розмов у нього з даного приводу з ОСОБА_9 не було. У лютому 2006 року, коли його затримали, то він дізнався від працівників міліції, що вчинив злочин. Зазначив, що з ОСОБА_9 з початку вересня 2005 року та до Нового року він зустрічався 4 - 5 разів та їх зустрічі тривали 5 - 10 хв. ОСОБА_9 допомагав йому оформити документи на деревообробний завод в Закарпатті. Про ОСОБА_6 він дізнався після затримання. На досудовому слідстві вказав про причетність до злочинів ОСОБА_9 у зв'язку із застосуванням фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції, при цьому, його допитували без адвоката, а також первинні показання він давав під час адміністративного арешту. Вважав, що обшук в його квартирі проведено незаконно, без присутності понятих, йому не відомо, яким чином документ з анкетними даними ОСОБА_8 опинився за місцем його мешкання, походження даного документа йому не відомо. Також йому не відомо звідки з'явилася в матеріалах справи касета із записами голосів його та ОСОБА_9 , особисто він, такого запису не робив, крім того, в нього не було телефонної розмови з ОСОБА_9 про його стосунки з ОСОБА_8 . З потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в нього не було телефонних розмов та він не пам'ятає скільки часу користувався мобільним телефоном марки «Моторола» із сім-картою оператора мобільного зв'язку «Київстар», що був вилучений у нього при затриманні. 05 лютого 2006 року в кабінеті слідчого ОСОБА_34 йому були дані вказівки, куди він повинен показувати при відтворенні обстановки та обставин події.
Суд обґрунтовано взяв до уваги вищевказані показання обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки вони не спростовані стороною обвинувачення та не спростовуються наданими на підтвердження обвинувачення доказами, а первинні визнавальні показання ОСОБА_11 , на досудовому слідстві, а саме, в явках з повинною та у показаннях наданих ним під час відтворення обстановки та обставин події дійсно одержані органами досудового слідства з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, проаналізувавши первинні показання ОСОБА_11 суд зазначив про те, що хоча вони і надані протягом незначного періоду часу, але не є конкретними та не послідовними, у зв'язку з чим виникає сумнів щодо їх добровільності, з чим погоджується і колегія судів.
Як зазначив суд першої інстанції, що при написанні явок з повинною від 06 лютого 2006 року ОСОБА_11 , та як убачається із самих явок з повинною (т. 2 арк. 242, 244) повідомляв наступне, в перших числах грудня 2005 року, в ранковий час, у дворі будинку на АДРЕСА_2 шляхом підпалу пошкодив автомобіль БМВ зеленого кольору, яким керує співмешканець ОСОБА_35 ; 30 грудня 2005 року, приблизно о 19 год., на розі вулиць Пимоненка та Артема через особисті неприязні стосунки вилив кислоту в обличчя ОСОБА_35 .
Так, з дослідженого судом протоколу відтворення обстановки та обставин події (т.1 арк. 216-217), під час проведення відтворення обстановки та обставин події 07 лютого 2006 року ОСОБА_11 вказує про те, що в ніч на 06 грудня 2005 року, в дворі будинку на вул. Велика Житомирська № 16 він вилив на капот автомобіля «БМВ» зеленого кольору заздалегідь виготовлену рідину і за допомогою ганчірки, яку підпалив сірниками, запалив цю рідину, крім того, 30 грудня 2005 року він зустрів поряд з будинком № 3 на вул. Студентській ОСОБА_36 , яка стала тікати від нього, але він наздогнав останню біля східців та коли вона обернулася, а він зачепився ногою за сходинку, вилив кислоту з банки, яку тримав у лівій руці, на обличчя ОСОБА_36 , хоча хотів вилити лише на одяг.
Отже, інформація, яку повідомляв ОСОБА_11 під час «добровільного зізнання», як зазначив суд є загальною, без повідомлення конкретних фактів, а слідчий під час відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_11 не намагався дізнатися в останнього більш конкретну інформацію, з чим погоджується колегія суддів.
Вказане також, в свою чергу спростовує доводи апеляційних скарг, про те що суд не врахував пояснення ОСОБА_11 від 06.02.2006 року щодо обставин скоєних щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 злочинів, в яких він логічно та чітко пояснив про всі обставини їх скоєння, що вказує на його безпосередню причетність до цих злочинів, як виконавця; поясненнями написаним зі слів ОСОБА_11 та з його явок з повинною, по вчиненим злочинам, у яких він визнавав вину, а саме у скоєнні підпалу та заподіяння тілесних ушкоджень, та під час відтворення обставин вчинення злочинів чітко вказував на дії, в ході яких ним було здійснено підпал автомобіля та заподіяно тілесні ушкодження.
Разом з цим, за сукупністю досліджених в судовому засіданні матеріалів провадження, ОСОБА_11 фактично був затриманий працівниками міліції 04 лютого 2016 року о 15.10 год. та постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2016 року ОСОБА_11 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді адміністративного арешту на строк 15 діб. (а.с.89 т.1)
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні рішення щодо підстав затримання ОСОБА_11 04 лютого 2006 року, зокрема, відсутні як протокол затримання ОСОБА_11 в порядку ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення, так і протокол затримання останнього в порядку ст. 115 КПК України 1960 року.
У той же час, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова від 06 лютого 2006 року слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м.Києві про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання. (а.с.90-91 т.1)
Того ж дня, а саме 06 лютого 2006 року начальником відділу карного розшуку Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_37 прийнято у ОСОБА_11 згадані явки з повинною( а.с.97-100 т.1), а 07 лютого 2006 року слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_38 за участю ОСОБА_11 проведено слідчу дію відтворення обстановки та обставин події (а.с.216-224 т.1), в ході якої останній відтворив обстановку та обставини, за яких відбулись події, зазначені в протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_11 від 06 лютого 2006 року.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 повідомив, що з моменту його затримання працівниками міліції 04 лютого 2006 року та доставки його в цей день до приміщення Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а потім подальшого його утримання за нібито вчинене адміністративне правопорушення, до нього з боку працівників міліції застосовувався психологічний та фізичний тиск, в результаті чого він обмовив себе у вчиненні злочинів.
Допитаний в судовому засіданні першої інстанції за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_11 свідок ОСОБА_38 дав показання, про те, що він проводив певні слідчі дії в даній кримінальній справі та на момент першого допиту ОСОБА_11 йому було відомо, що останнього затримано на підставі постанови суду за вчинення адміністративного правопорушення, за яке йому визначено стягнення у виді адміністративного арешту.
Вказане свідчить про те, що під час відбування ОСОБА_11 стягнення у виді адміністративного арешту, від останнього працівниками міліції отримано зізнавальні показання.
Таким чином, адміністративне затримання ОСОБА_11 відбулося фактично для можливості проведення з ним слідчих дій, відібрання явок з повинною у кримінальній справі, що становить свавільне позбавлення волі та є безумовним порушенням п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Як вірно зіслався суд першої на аналогічні обставини зазначені в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Квашко проти України» від 26 вересня 2013 року та «Рудніченко проти України» від 11 липня 2013 року.
А тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що необхідності надання суду матеріалів, на які посилався суд вище, щодо затримання ОСОБА_11 не є обов'язковим, а висновок суду про адміністративне затримання ОСОБА_11 з метою проведення слідчих дій є необґрунтованим, колегія суддів вважає безпідставними.
Крім того, перевіряючи твердження ОСОБА_11 про застосування до нього на досудовому слідстві незаконних методів, судом першої інстанції встановлено наступне.
В досліджених безпосередньо судом матеріалах наглядового провадження № 230 пр за 2012 рік, наданих прокуратурою Шевченківського району м. Києва, міститься інформація про те, що постановою слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_39 від 03 квітня 2012 року виділено з кримінальної справи № 10-9778 матеріали стосовно застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 незаконних методів слідства з боку співробітників Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
За результатами проведеної перевірки, 25 жовтня 2012 року (за нормами КПК України 1960 року) старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_40 винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутності в діянні працівників міліції Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ознак складу злочинів, передбачених ст. ст. 364, 365 КК України, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.
Разом з тим, до вказаної постанови суд першої інстанції віднісся критично, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки зі змісту цієї постанови вбачається, що перевірка проведена формально та під час перевірки опитано лише одного працівника міліції ОСОБА_41 , який спільно зі співробітниками карного розшуку Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві брав участь у затриманні ОСОБА_11 в 2006 році, при цьому, в ході перевірки не відібрано пояснень від самого ОСОБА_11 , а також, від начальника відділу карного розшуку Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_34 , який приймав у ОСОБА_11 06 лютого 2006 року явки з повинною, від інших співробітників міліції, які брали участь у затриманні ОСОБА_11 04 лютого 2006 року, від дружини останнього, крім того, не вжито інших заходів для встановлення об'єктивної істини у справі.
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення не спростовано тверджень ОСОБА_11 щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску в період з 04 по 07 лютого 2006 року, органи прокуратури не провели адекватної перевірки таких заяв обвинуваченого, не намагались з'ясувати, що сталось із останнім в зазначений період. Тобто, ОСОБА_11 був позбавлений ефективного розслідування за його скаргою на погане поводження з боку працівників міліції, що є безумовним порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Про аналогічні обставини зазначено в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Маслова і Налбандов проти Росії» від 24 січня 2008 року та «Барабанщиков проти Росії» від 08 січня 2009 року.
Аналізуючи вище наведені обставини в сукупності, суд першої інстанції, а також і колегія суддів дійшли однозначного висновку про те, що написання явок з повинною та надання зізнавальних показань ОСОБА_11 під час відтворення обстановки та обставин події відбулось в результаті психологічного тиску на останнього та порушення його права на свободу й особисту недоторканість.
Враховуючи такі обставини, колегія суддів вважає, що первинні показання ОСОБА_11 , що містяться в явках з повинною та в протоколі відтворення обстановки та обставин події, не можуть бути покладені в основу обвинувачення та вироку, а тому складені за результатами таких показань процесуальні документи слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.
У зв'язку з цим є безпідставними і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що факт відсутності в діях посадових осіб Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві ознак складу злочину встановлено законною, ніким не оскарженою постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.10.2012 року, оскільки жоден доказ не має наперед встановленої сили відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України.
З огляду на вищевказане, на думку колегії суддів, є непереконливими доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих та їх представника щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції про одержання стороною обвинувачення, явки з повинною ОСОБА_11 та його показань в ході відтворення обстановки та обставин події з істотним порушенням конституційний прав громадянина та вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що суд безпідставно не врахував докази сторони обвинувачення, а саме: висновок пожежно-технічної експертизи № 8/2-ПТ/7 від 24.03.2006 року, дані висновку автотоварознавчої експертизи № 2293 від 06 травня 2006 року щодо ринкової вартості автомобіля «БМВ 328», д.н. НОМЕР_1 та матеріального збитку завданого його власнику, то вони враховані судом, так як і інші докази обвинувачення, а саме пояснення ОСОБА_25 від 04.02.2016 року, дані висновку спеціаліста №16хс від 09.02.2016 року; дані акту огляду автомобіля «БМВ 328», д.н. НОМЕР_1 ; дані висновку №1419 від 23 травня 2006 року комп'ютерно-технічної експертизи речових доказів по к/с №10-9778; дані висновку хімічної експертизи №0064хс від 27 лютого 2006 року; дані висновку криміналістичної експертизи №43 від 02.03 2006 року з фототаблицею до нього; дані висновку балістичної експертизи №25 від 02.03.2006 року з ілюстрованою таблицею до нього, роздруківки з деталізацією телефонних дзвінків абонентів, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодилась колегія судді про те, що всі ці докази жодним чином не підтверджують будь якої причетності ОСОБА_9 до інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Колегія суддів також вважає, що вказаних доказів в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_9 , як про це просять в апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_6 , представник потерпілого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_42 - не достатньо.
Також слід зазначити, що колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_27 про те, що він знаходячись у автомобілі з потерпілим ОСОБА_6 , безпосередньо чув погрози по телефону від ОСОБА_9 з приводу заподіяння шкоди майну та здоров'ю потерпілих, даних ним в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, показаннями з чужих слів. До цього ж вірного висновку дійшов і суд першої інстанції, а тому доводи щодо цього в апеляційних скаргах є непереконливими.
Крім того слід зазначити, що суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами, відповідно до ч.4 ст.97 КПК України. Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які підтвердження такого погодження сторін, на вказані обставини.
Доводи апеляційних скарг про те, що є необґрунтованим висновок суду першої інстанції зокрема, що вилучений під час обшуку квартири аркуш паперу з характеризуючими даними на потерпілу ОСОБА_8 насправді не існував, оскільки він відсутній у протоколі огляду, тому що, під час обшуку було вилучено декілька блокнотів і даний аркуш паперу був у вкладі одного з цих предметів, колегія суддів вважає безпідставними. Оскільки джерело походження вказаної характеристики не встановлено, а тому вказаний аркуш не міг бути покладений в основу обвинувачення, як доказ.
Відповідно до рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
А тому висновок суду першої інстанції про те, що запис розмови зафіксованої на «мікрокасеті TDK ATAD020», яку фактично покладено в основу обвинувачення, отримано з порушенням вимог закону, при цьому, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що запис такої розмови проводився згідно з положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою уповноваженою на здійснення такої діяльності з дотриманням конституційних положень, тобто суду не надано жодних достовірних даних про порядок отримання такого доказу, якою особою здійснювався запис розмови, чи було це здійснено в межах оперативно-розшукової справи. А отже, такий доказ викликає обґрунтовані сумніви щодо дотримання положень законодавства при його отриманні та такі сумніви не були спростовані прокурором в судовому засіданні, а тому такий доказ обгрунтовано визнано судом недопустимим, з чим повністю погоджується колегія суддів. І доводи апеляційних скарг в даному випадку не спростовують висновків суду.
У зв'язку з тим, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом дані змісту розмови, яка зафіксована на мікрокасеті «TDKMC-90» № ATAD020, а тому і дані висновку фоноскопічної експертизи № 19/13-16 від 27 березня 2006 року, безпосереднім предметом дослідження якої була вказана розмова, суд обгрунтовано не визнав достовірним та допустимим доказом в цьому кримінальному проваджені, як похідну від первинного доказу.
Суд першої інстанції обгрунтовано дослідив та дав оцінку в ході судового розгляду наданому стороною захисту Консультативному висновку № 4900 від 14 червня 2006 року спеціаліста з дослідження відеозвукозапису Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, згідно з даними якого, зокрема, встановлення автентичності фонограми в юридичному плані неможливо без вирішення питання про оригінальність цієї фонограми, оскільки відсутність ознак монтажу в фонограмі, що є (або може бути) копією, не дає можливості оцінювати первинний стан зафіксованої в фонограмі інформації. Однак питанняпро оригінальність запису розмови під час досудового розслідування взагалі не досліджувалось.
Колегія суддів також вважає необгрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що посилання суду першої інстанції на недопустимість ряду речових доказів в зв'язку з відсутністю підтвердження того, що вони були відкриті захисту після проведення досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України та сторона захисту не ознайомлена з ними, оскільки, сторона захисту раніше знайомилась з матеріалами кримінальної справи, в порядку визначеному КПК 1960 року.
Так, відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Дане кримінальне провадження направлялось до суду в порядку КПК 2012 року, тому виконання вимог ст.290 КПК України, як елементу засад кримінального провадження, а саме законності, рівності перед законом і судом є обов'язковим, незважаючи на те, що раніше сторона захисту начебто знайомилась з матеріалами кримінальної справи в порядку КПК 1960 року, хоча будь-які дані вказаному, в матеріалах кримінального провадження також відсутні.
За вищевказаних обставин убачається, що доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілих та представника потерпілих про незаконність і необґрунтованість ухвали щодо ОСОБА_9 спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених в ухвалі судом першої інстанції доказів, за якими судом встановлено, що кримінальні правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_6 дійсно мали місце, але з урахуванням доказів, досліджених з точки зору їх достатності, достовірності і належності суд обґрунтовано у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку з'ясував, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що саме ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому суспільно небезпечні діяння.
Тому, суд першої інстанції цілком правомірно, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України, ст. 6 Європейської конвенції з прав людини щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалив на підставі ст.513 КПК України ухвалу, якою відмовив у застосуванні до ОСОБА_9 примусових заходів медичного характеру та закрив кримінальне провадження.
Будь-яких інших переконливих доводів апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції при розгляді клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_9 , була неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування або зміни ухвали суду, судом апеляційної інстанції не встановлено у зв'язку з чим, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та прокурора у провадженні підлягають залишенню без задоволення, а ухвала Шевченківського районного суду м.Києва від 06 лютого 2015 року без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та прокурора у провадженні, - залишити без задоволення.
Ухвалу Шевченківського районного суду м.Києва від 06 лютого 2015 року , якою відмовлено у застосуванні до ОСОБА_9 примусових заходів медичного характеру та закрито кримінальне провадження, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4