ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
27 вересня 2017 року Справа № 923/714/17
Господарський суд Херсонської області у складі судді Пригузи П.Д., при секретарі Литвиненко Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", ідентифікаційний код 38151729, вул. Пестеля, 5, м. Херсон,
до: Фізичної особи- підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1,
про стягнення заборгованості
та за зустрічним позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1,
до: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", ідентифікаційний код 38151729, вул. Пестеля, 5, м. Херсон,
про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн.
за участю відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_1, паспорт;
представника позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом: Дереза Т.І., довіреність № 07/004-17 від 07.06.2017;
Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго звернулось до господарського суду з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення боргу на загальну суму 44 509,85 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по акту порушення ПКЕЕ № 130697, далі первісний позов.
Ухвалою господарського суду від 03.08.2017 заява прийнята до провадження суду та призначене судове засідання на 29 серпня 2017 року, витребувано від відповідача відзив на позов з документальним та правовим обґрунтуванням своєї позиції у спірних відносинах.
Також, до господарського суду 15.08.2017 надійшла зустрічна позовна заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, далі ОСОБА_1, до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", далі ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", первісний позивач, про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн., оформлене протоколом засідання комісії № 19 від 14.02.2017 року. Зустрічна позовна заява ухвалою від 16.08.2017 прийнята судом до спільного розгляду з первісним позовом.
Спір розглянуто в судових засіданнях 29.08.2017 та 21.09.2017, в якому оголошувалася перерва до 27.09.2017 року для оформлення первісним позивачем ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" письмових пояснень стосовно обставин справи.
В судових засіданнях представник ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" підтримала позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.
Відповідно до позовної заяви ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" стверджує, що 23.08.2016 року в ході перевірки працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було виявлене порушення ОСОБА_1 п. 10.2.26. Правил користування електричною енергією, зокрема, - «пошкодження лічильника НІК2301АП1, №0227260». Вказаний Акт про порушення підписаний трьома працівниками ПАТ «ЕК»Херсонобленерго», а з боку Споживача підписаний довіреною особою ОСОБА_4 із зауваженнями: "не згоден із наявністю ознаків втручання в параметри розрахункового пристрою обліку, вся енергія, яка використовується враховується в повному обсязі та сплачується згідно наданих рахунків".
Первісний позивач стверджує, що ним, відповідно до п. 2.1 Методики, якою передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, засідання Комісії позивача у строк, вказаний в акті, не проводилося до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи.
У зв'язку із незгодою Відповідача з актом порушення, ПАТ "ЕК" Херсонобленерго" 30.09.2016 звернулося до Херсонського НДЕКЦ МВС України із заявою про проведення дослідження лічильника НІК2301АП1, № 0227260, висновок про яке надійшло до первісного позивача в грудні 2016 року за № 1454-К від 28.12.2016. Згідно змісту вказаного висновку, експертизою встановлено, що лічильник НІК2301, заводський №0227260, має відповідні пошкодження, що на думку первісного позивача є підставою для нарахування передбаченої законодавством санкції.
За результатами розгляду Акту порушення № 130697 від 23.08.2016 та враховуючи висновки експертного дослідження, якими, на думку позивача, підтверджені факти, що відображені у Акті, Комісією позивача було прийнято рішення від 14.02.2017 провести донарахування споживачу ФОП ОСОБА_1 - видали їй Додатковий рахунок № 4335 на суму 44 509,85 грн. від 17.02.2017 вартості недоврахованої електроенергії.
Представник первісного позивача стверджує, що споживач на засідання Комісії не з'явився, про дату та час повідомлений вчасно, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення ОСОБА_1 листа №002950 від 20.01.2017 року.
Відповідач протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку № 4335 на суму 44509,85 грн. не сплатив, чим порушив права та інтереси ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", отже, просить стягнути вказану суму санкцій, оскільки ФОП ОСОБА_1, пошкодивши цілісність приладу обліку отримала доступ до безоблікового споживання електричної енергії, чим порушила норми Правил та Договору.
Представник первісного позивача надав відзив на зустрічну позовну заяву, в якій заперечує стосовно трьох основних позицій відповідачки:
1. Що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії Постачальника не відповідає вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656. Також у неправильному застосуванні початку періоду розрахунку не з 02.07.2017, а з 07.07.2017, виходячи з наявного у неї оригінальному примірнику Акта технічної перевірки приладів обліку №184392, де зазначено саме 07.07.2017 року дату перевірки - до 23.08.2016 року - дати про виявлення порушення (зняття лічильника).
2. Постачальником не надано належних та допустимих доказів правомірності застосування коефіцієнта 0,75.
3. Постачальником у порядку пп.3 п.3.1. Методики не доведено факт втручання Споживача в роботу приладу обліку.
Обґрунтовуючи свої заперечення ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" зазначає, що 23.08.2016 року під час перевірки працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було виявлене порушення ФОП ОСОБА_1 п. 10.2.26, ПКЕЕ - (пошкодження приладу обліку типу НІК2301АП1 №0227260, покази приладу 222689,8», яке було зафіксовано в Акті про порушення №130697.
Представник первісного позивача наполягає на тому, що згідно із пп. 3 п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).
На підставі пп. 3 п. 2.1 Методики позивач вважає, що виявленого та доведеного порушення у формі «наявність механічних пошкоджень приладу обліку» достатньо для застосування адміністративно-господарських санкцій.
При цьому, стверджує, що наявність будь-якого пошкодження вказує на можливе втручання у роботу приладу обліку з метою зміни показів приладів обліку. Отже, вважає, що відповідно до пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочою часу розраховується за формулою 2.4 Методики. Зазначає, що Споживачем паспортні дані всіх наявних у ФОП ОСОБА_1 струмоприймачів не надано так само, як і не ввімкнено всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, у зв'язку із чим потужність визначена відповідно до пункту в) п.2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 25кВт. протягом доби (24 години), 450 кВт/год. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок: від дня технічної перевірки до дня виявлення порушення, а саме з 02.07.2016 по 23.08.2016р. складає 52 дня. Загальний обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ розраховано так: 450 кВт х 52 діб = 23400 кВт/год. Таким чином, вартість необлікованої електричної енергії склала 44 509,85 грн.
Представник первісного позивача зазначила, що на початку липня 2016, у зв'язку з наявністю підозри про вчинення відповідачем як споживачем без облікового споживання електроенергії, а саме 02.07.2016 на об'єкт споживача було направлено наряд для перевірки, про що працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було складено акт від 02.07.2016, встановлено на лічильник відповідача додаткові індикатори магнітних полів та додаткові пломби.
З приводу дати в Акті технічної перевірки приладів обліку №184392 позивач стверджує, що інженером інспектором ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» ОСОБА_7, було допущено описку, а саме: замість вірної дати 02.07.2016 року було вказано 07.07.2016р. Ця помилка була виявлена ним та виправлено описку в екземплярі, що знаходиться у позивача на 01.07.2016 року. Позивач доводить, що акт технічної перевірки приладу обліку №0227260 складено саме 02.07.2006 року, що підтверджується змінним завданням №1021199082 від 02.07.2016, що дане бригаді ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» у складі інспекторів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - «здійснити заходи щодо визначення можливості безоблікового користування електричною епергією Споживачем ФОП ОСОБА_1 за адресою по АДРЕСА_2». Як вбачається із змісту Акта технічної перевірки приладів 02.07.2016 року та Акта про опломбування та встановлення індикаторів № 175640 від 02.07.2016 року, де покази лічильника зафіксовано однакові - 219815, що вказує на їх складання в один день та час.
Відповідач за первісним позовом ФОП ОСОБА_1, подала відзив із запереченнями на зустрічний позов, в якому позовних вимог не визнає, виклала свої контр доводи у зустрічному позові, який просить задовольнити.
В судових засіданням ОСОБА_1 вимоги зустрічного позову підтримала, просить визнати недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн., оформлене протоколом засідання комісії № 19 від 14.02.2017 року, обґрунтовуючи свої вимоги наступним. Так, ОСОБА_1 стверджує, що ПАТ «ЕК Херсонобленерго» подано позовну заяву про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по акту порушення ПКЕЕ №130697.
Підставою для звернення до суду первісним Позивачем із позовною заявою про стягнення коштів є те, що ФОП ОСОБА_1, пошкодивши цілісність приладу обліку, отримала доступ до безоблікового споживання електричної енергії.
ОСОБА_1 стверджує, що матеріалами справи пошкодження цілісності приладу обліку та отримання доступу до безоблікового споживання електричної енергії не підтверджено. Висновок експертного дослідження №1454-К від 28.12.2016 року не містить в собі відомостей про можливість отримання доступу до внутрішніх елементів лічильника без пошкодження, встановлених на ньому пломб та пошкодження самого лічильника. Докази пошкодження пломб лічильника - відсутні. Крім пошкоджень лічильника експлуатаційного та виробничого характеру будь-яких інших пошкоджень не виявлено.
Відповідач за первісним позовом доводить, що в обґрунтування свого позову позивачем покладено за основу розрахунок заборгованості на суму 44509,85 грн. за період з 02.07.2016 року по 23.08.2016 року. Вважає, що даний розрахунок не відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562 (далі - Методика) та фактичним обставинам справи. Так, після 02.07.2017 року представниками позивача була проведена рейдова перевірка і за актом технічної перевірки приладів обліку від 07.07.2016 року було встановлено, що лічильник №0227260, установлений у 2010 році, працює в заданому класі точності, облікові кола закриті та опломбовані, схема зібрана вірно. Відповідачка зазначає, що з розрахунку вбачається, що він проведений на підставі п.2.5., однак у ньому не обґрунтована потужність, яка визначається одним з трьох способів, визначених у п.п. а), б), в), Методики, та чому саме позивачем була обрана потужність 25 кВт цілодобово, як зазначено в Договорі на постачання електричної енергії №4335, вважає, що позивачем неправомірно взято при розрахунку максимальну потужність у 25 кВт, передбачену Договором, та взяту на підставі п.п «в») п.2.5 Методики з наступних підстав. Вимоги п.п. «в») п. 2.5 Методики щодо ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність), - позивачем не доведені та матеріалами справи не підтверджені.
З вимогою чи проханням надати паспортні дані струмоприймачів та ввімкнути їх на повну потужність під час перевірки, представники позивача не звертались. Більш того, згідно акту технічної перевірки приладів обліку від 07.07.2016 року №184392, представниками позивача була виміряна потужність, яка складала 13,6 кВт, при цьому під час складання Акту про порушення, ніхто не заважав представникам позивача виміряти потужність та покласти її в основу свого розрахунку. Проте вважає, що представниками позивача, при складанні Акту про порушення, цього зроблено не було, та неправдиво вказано про ненадання паспортних даних струмоприймачів та не ввімкнення їх на повну потужність. Отже, вважає, що здійснений розрахунок не відповідає п. 2.5 Методики щодо визначення потужності, тому не може бути покладений в основу судового рішення.
Відповідачка стверджує, що 25 кВт електроенергії за адресою постачання (магазин-кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», АДРЕСА_2) нею ніколи не використовувалась, що вбачається із рахунків за електроенергією, що додані нею до заяви.
Вказує, окрім того, на несправедливість розрахунку, оскільки з 07.06.2014 року кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташоване за адресою АДРЕСА_2 - не працює, про що свідчить анульована нею ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що додається до заперечення. Струмоприймачі для приготування їжі не використовуються по теперішній час. Більш того, на зменшення об'ємів наданих нею послуг вплинуло те, що АДРЕСА_2, на якій знаходиться магазин-кафе, перекрита для руху транспорта, рух пішоходів також утруднений з травня 2016 року до теперішнього часу, через прориття вулиці для заміни труб центрального теплопостачання, що підтверджується публікаціями місцевих інтернет видань, що додані до заперечень. Кількість відвідувачів магазину значно скоротилась, вона була вимушена зменшувати кількість товарів, які реалізуються в магазині, з двох відділів зробити один, що також відобразилось на зменшенні споживання електричної енергії. Однак, позивач, який вказує на неправомірне втручання в прилади обліку, - це не врахував.
Відповідачка вказує, що при складанні Акту про порушення її не було на об'єкті, працівники магазину, які зазначені як представники споживача в акті, не мають спеціальних знань та навичок у сфері ПКЕЕ, тому не могли в повній мірі заперечувати проти складеного Акту порушення та викладених в ньому обставин. Окрім того, вказує, що лічильник вилучено з пошкодженнями експлуатаційного та виробничого характеру, а на експертизу він доставлений з пошкодженням у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, про що вказано у експертному висновку.
Заслухавши доводи первісного позову та заперечення на зустрічний позов представника ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», доводи ОСОБА_1 за зустрічним позовом та її заперечення на первісний позов, дослідивши матеріали справи, суд констатує наступне.
Правовідносини між сторонами спору врегульовано договором про постачання електричної енергії № 4335 від 01.12.2008 (а.с. 23-34). До договору укладено додаткову угоду від 25.05.2010, з додатками (а.с. 35-52), якою визначено умови договору, зокрема, що електрична енергія постачається в межах дозволеної потужності 25,0 кВт до магазину-кафе, за адресою: АДРЕСА_2, споживач зобов'язувався сплачувати її вартість.
Статтею 4.2. основного договору визначено відповідальність споживача. Відповідно до п. 4.2.3. договору встановлено, що споживач сплачує вартість недоврахованої електричної енергії виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення Правил користування електричною енергією, зокрема у разі пошкодження засобів обліку електроенергії.
Працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» 02.07.2016 на об'єкті споживача було здійснено технічну перевірку приладу обліку споживача, про що складено відповідні акти.
Згідно Акту технічної перевірки від 07.07.2016, в якому здійснено виправлення дати на 01.07.2016 (а.с. 59) зазначено, що лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника «без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості від магніту, додатково встановлено магніт… стан проводів кіл обліку без пошкоджень».
Також, згідно Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016 (а.с. 57), згідно якого при проведенні робіт на лічильник споживача № 0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів.
В подальшому, 23.08.2016 працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» складено Акт про порушення за № 130697 (а.с. 53), за змістом якого зазначено, що споживач: «порушив п. 10.2.26 ПКЕЕ пошкодження приладу обліку, що відповідає пп 2.1.3. Методики пошкодження приладу обліку тип НІК 2301АП1, № 0227260…, а саме виявлено пошкодження герметичність корпусу електролічильника має на з'єднаній частині тріщину в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів, що свідчить явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Електроенергія споживається, але не враховується повному обсязі та не сплачується. Акт порушення складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ.» Інших порушень в Акті не зазначається.
У вказаному акті про порушення від 23.08.2016 зазначено, що лічильник поміщено в поліетиленовий цільногерметичний пакет та опломбовано.
В акті зазначено, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду Акта про порушення відбудеться 06.09.2016 з 14.00 до 16.00 годин за адресою м. Херсон, вул. Пестеля, 5. Вказане засідання за повідомленням представника первісного позивача не відбулося у зв'язку з наявними запереченнями споживача на акт про порушення.
Відповідно до Висновку експертного дослідження за № 1454-К від 28.12.2016, здійсненого Херсонським НДЕКЦ МВС України (а.с. 64-81), за результатами дослідження лічильника НІК 2301, № 0227260, що упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований пломбою енергопостачальника, зроблено висновок: «електролічильник НІК 2301 № 0227260, містить механічні пошкодження, у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, сліди розпливу речовини прозорого кольору в місцях з'єднання кожуха з цоколем, а також сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями експлуатаційного та виробничого характеру».
Дослідивши зазначені акти технічної перевірки від 07.07.2016 (з виправленнями дати) де вказано про те, що лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника «без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості»; а також Акти про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016, згідно якого при проведенні робіт працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» на лічильник споживача № 0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів; та Акт про порушення за № 130697 від 23.08.2016, відповідно до якого «…виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, на з'єднаній частині тріщина в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів…» суд зазначає, що працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» з лічильником відповідачки здійснювалися роботи по встановленню та зняттю пломбувальних матеріалів, а також індикаторів впливу магнітних полів.
Суд погоджується з твердженнями відповідачки, що виявлені під час виконання технологічного завдання працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», а також зазначені у Висновку експерта «сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями» мають походження «експлуатаційного та виробничого характеру». Такі пошкодження дійсно могли виникнути при здійсненні робіт працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго».
Що стосується пошкодження зазначеного у Висновку експерта, що лічильник «містить механічні пошкодження, у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя» суд зазначає, що як вказано у Акті про порушення за № 130697 від 23.08.2016, було «…виявлено пошкодження герметичності корпусу електролічильника, на з'єднаній частині тріщина в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів…», що не конкретизує видимі тріщини, створює враження, що тріщини є на усіх трьох пломбувальних гвинтах. В поліетиленовий пакет було запаковано лічильник з «пошкодженням герметичності корпусу», якого експертом не виявлено, натомість на експертизу доставлено лічильник з відокремленим гніздом для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя.
Суд також приймає до уваги зауваження відповідачки, що відокремлення гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення, як зазначено у Висновку експерта, свідчить про прикладання до лічильника надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування, могло виникнути (відривання або відбиття гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення), через неправильне транспортування та зберігання лічильника у поліетиленовому пакеті з дня його вилучення до дня передачі його експертній установі.
Суд зазначає, що вимоги до транспортування лічильників визначені їх виробником відповідно до п. 7 Керівництва з експлуатації ААШХ.411152.007 РЭ, ЛІЧИЛЬНИКИ ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ НІК 2301, (пп. 7.1) - підготовлений до пакування лічильник поміщають в тару - коробку із гофрованого картону за ГОСТ 7373. /Видавництво ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» м. Київ 2012/.
Отже, суд приходить до висновку, що зазначені «сліди пошкодження …експлуатаційного та виробничого характеру», могли виникнути при здійсненні відповідних робіт працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», а також відокремлення гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення, яке виникло після упакування лічильника за час транспортування його від споживача до експертної установи в поліетиленовому пакеті, не свідчать про пошкодження засобу обліку споживачем з метою впливу на механізм обліку.
Пунктом 2 Висновку експерта вказано, що питання про наявність в корпусі лічильника сторонніх предметів у порівнянні із зразком, виходить за межі компетенції експерта.
Таким чином, питання про втручання споживачем у роботу засобу обліку не вивчалося до дня засідання Комісії електропостачальника та не доводилося у цій справі первісним позивачем - ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», він обмежився посиланням на виявлені пошкодження як на підставу нарахування адміністративно-господарської санкції.
Суд відхиляє твердження позивача за первісним позовом ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» стосовно того, що наявність «слідів пошкодження …експлуатаційного та виробничого характеру», а також відокремлення гнізда до верхнього стяжного гвинта кріплення, є достатнім доказом «явного втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку, з метою споживання електроенергії без її обліку та сплати її вартості», з наступних підстав.
Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.
Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.
Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
У акті про порушення № 130697 від 23.08.2016 р. у графі "порушив" зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією пошкодив герметичність корпусу електролічильника, що свідчить про явне втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою безоблікового користування електричною енергією споживачем.
Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачені порушення, на підставі яких складається акт про порушення ПКЕЕ. Акт про порушення складається у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.
Однак при огляді лічильника відповідачки та описанні порушень не виявлено будь-яких пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, що опосередковано вказує на відсутність ознак втручання в засіб (систему) обліку.
Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення досліджень та технічної перевірки працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів на приладі обліку виявлено не було, яких-то пристроїв для зниження показів вилучено не було (немає відображення в акті про порушення), на приладі обліку у відповідності до п. 2 Акту про порушення знаходились непошкоджені пломби та магнітні індикатори, встановлені на нього самими же працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго».
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у листі №7312/26/47-13 від 21.10.2013 роз'яснила, що згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28 (із змінами) (далі - ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.
Розрахунок проведених нарахувань здійснюється з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).
Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН, зокрема у разі:
3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).
Отже, системний аналіз приписів п. 6.40 ПКЕЕ та пункту 2.1 та 3.1 Методики, а також їх юридичного змісту (гіпотези та диспозиції), Акт про порушення повинен засвідчувати виявлені представниками постачальника електричної енергії пошкодження, які є очевидними (явними, безспірними), як то: зрив пломб або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; пошкодження розрахункових засобів обліку; явних (видимих) ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, якими є, наприклад, розбите скло - через яке можливо зупинити механізм обліку споживання; пошкодження цілісності корпусу - через яке можливо зупинити або змінити параметри обліку споживання; від'єднання проводів - яке унеможливлює (зупиняє, зменшує) облік, а також подібні явні (очевидні), що не потребують доказування. В такому разі Правилами КЕЕ вина споживача презюмується.
Із Акта ж, що розглядається у цій справі, суд не вбачає явних (очевидних, видимих неозброєним оком, безспірних) ознак втручання в прилад обліку. Застосований в Акті термін «очевидні» відноситься до підтверджених експертизою видимих пошкоджень експлуатаційного та виробничого характеру, а також до непідтвердженого експертизою порушення герметичності корпусу.
У такому разі наявність втручання споживача в роботу приладів обліку з метою зміни параметрів обліку є не доведеним припущенням. Отже, як факт, що має юридичне значення і тягне за собою застосування юридичної відповідальності «втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів» при встановлених судом обставинах має бути підтверджений експертизою.
У іншому разі, до отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.
При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.
Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.
Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.
Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.
Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.
Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
Припущення про втручання має бути доведено як факт, що має певні юридичні наслідки. Недоведення факту виключає покладання відповідальності на споживача.
Дослідивши висновок експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ № 1454-К від 28.12.2016р., суд встановила, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника з метою зміни його показів, та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалось, з чого випливає, що викладене в акті про порушення припущення про втручання - не підтверджене у встановленому порядку.
Таким чином, Акт про порушення від 23.08.2016 і розрахунок по Акту Комісії від 14.02.2017 вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованим та безпідставним через недоведеність факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставин втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, що призвели до зміни показів приладу обліку.
За таких обставин та правових підстав, суд приходить до висновку, про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову.
Судові витрати покладаються на первісного позивача.
Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд-
1. В задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «ЕК «Херсонобленерго» за первісним позовом відмовити.
2. Позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити.
3. Визнати недійсним рішення Приватного акціонерного товариства «ЕК «Херсонобленерго» в особі Херсонського МВЕ, оформлене протоколом № 19 засідання Комісії від 14.02.2017 року про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85грн. стосовно Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», ідентифікаційний код 38151729, вул. Пестеля, 5, м. Херсон, на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1, 1600,00грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 копійок) судового збору за подання позовної заяви.
Повне рішення складене та підписане 03.10.2017 року.
Суддя П.Д. Пригуза