26 вересня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/5580/16
Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.
Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Потапчука В.О.
суддів - Семенюка Г.В.
- Шеметенко Л.П.
при секретарі - Алексєєвій Н.М.
за участю представника відповідача Ніколенка О.В.
розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційнами скаргами ОСОБА_3 та Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення -,
У жовтні 2016 року ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення Державної міграційної служби України від 17 червня 2016 року № 325-16, зобов'язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі рішення Державної міграційної служби України від 17 червня 2016 року № 325-16.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 17 червня 2016 року № 325-16 про відмову позивачу в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності із процедурою, передбаченою законодавством. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ДМС України звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг ОСОБА_3 та ДМС України, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ДМС України підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
ОСОБА_3, є громадянином Афганістану, уродженець - пров. Нангархар, район Сорхрод, національність - афганець, пуштун, віросповідання - іслам-суніт.
Згідно матеріалів особової справи позивача, ОСОБА_3 покинув країну походження 10 жовтня 2015 року авіарейсом Кабул (Афганістан) -Дубаї (ОАЕ) - Москва (РФ), на підставі національного паспорту та російської візи. На території Російської Федерації знаходився 2 дні, після чого 14 жовтня 2015 року нелегально перетнув кордон України на автомобілі посередника за винагороду.
02 листопада 2015 року, ОСОБА_3, звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтував причини виїзду з країни громадянської належності тим, що у зв'язку з військово-політичною ситуацією на батьківщині його життю загрожувала небезпека, були погрози зі сторони угрупування Талібан, тому йому довелось покинути Афганістан.
15 листопада 2015 року наказом в.о. начальника Головного управління ДМС України в Одеській області № 216 відповідно до ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Афганістана ОСОБА_3 (а.с.144 т. 1).
13 січня 2016 року наказом т.в.о. заступника начальника Головного управління ДМС України в Одеській області № 6 у відповідності до ч. 8 ст. 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту громадянину Афганістана ОСОБА_3 (а.с. 154 т. 1)
17 червня 2016 року рішенням Державної міграційної служби України № 325-16 висновок Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області підтримано, відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 75 т. 1).
11 жовтня 2016 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 233 від 06 липня 2016 року (а.с. 67 т. 1).
Не погоджуючись з вищевказаною відмовою позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що наявні підстави для зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності із процедурою, передбаченою законодавством.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В апеляційній скарзі ОСОБА_3 вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року та ухвалення нової постанови, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі Державної міграційної служби України вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року та ухвалення нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Окрім того, апелянт зазначає, що ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності позивач не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Державної міграційної служби України з огляду на наступне.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України № 3671-VІ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон № 3671- VІ), міжнародними актами, в тому числі Конвенцією про статус біженців 1951 року, Протоколом щодо статусу біженців 1967 року.
Відповідно до пунктів 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженцем визнається особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Слід зазначити, що підставами для отримання відповідного статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту для особи, яка звернулась за отриманням такого статусу, є існування реальної погрози стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, існування відповідних передумов для того, щоб особа покинула країну своєї громадянської належності, або не могла чи не бажала повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно ст. 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Частиною 7 зазначеної статті визначено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року (далі - Конвенція 1951 року) та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року (далі - Протокол 1967 року).
Відповідно до Директиви Європейського Союзу Директива Ради ЄС 2004/83 від 29 квітня 2004 року "Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається", яка використовується у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутності поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
У відповідності до п.п. 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. Тобто, особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця повинна надати конкретні документи, які б давали підстави вважати реальною наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.
Відмовляючи позивачу у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, відповідач посилався на відсутність умов, передбачених п.1 та 13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає правомірним оскаржуване рішення ДМС України від 17 червня 2016 року №325-16 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виходячи з наступного.
Як вбачається з особової справи, співробітники Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області дійшли висновку, що ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадської належності заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань або дискримінації, які могли б підпадати під конвенційні ознаки визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а саме в нього відсутні обґрунтовані підстави стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також не встановлено жодних фактів щодо можливого застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину. Окрім того, в регіоні постійного проживання заявника та членів його родини (провінція Нангархар) відсутні будь-які збройні конфлікти. Близькі члени родини шукача захисту, а саме: батько, матір та два брата на момент проведення процедурної частини набуття міжнародного захисту проживали у провінції Нангархар, інформація щодо їхнього переслідування відсутня. Ані заявник, ані його близькі родичі не зазнавали свавільних арештів, катування або інших форм жорстокого поводження, інформація щодо здійснення нападів на братів заявника та щодо викрадення батька не знаходить жодних підтверджень при аналізі матеріалів особової справи та вважається надуманою.
Також, проведеним працівниками управління аналізом встановлено, що заявник транзитом перебував на території Російської Федерації, але звернення з приводу набуття міжнародного захисту не здійснював, оскільки мав намір стосовно виїзду до країн Європи.
Вищевказані обставини судом першої інстанції були встановлені, однак, на думку колегії суддів, помилково не взяті до уваги.
При цьому, з оскаржуваної постанови від 06 липня 2017 року вбачається, що суд першої інстанції вважає, що відповідачем грубо порушено право позивача на отримання на будь-якому етапі розгляду заяви послуг перекладача з мови, якою він володіє, оскільки на заяві міститься відмітка посадової особи міграційної служби, що переклад на російську мову складений невідомою особою. В результаті вказаного суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи відповідача про те, що позивач неодноразово плутався у поясненнях, що вказує на необґрунтованість та вигаданість загальної легенди переслідування, з урахуванням виявлених відмінностей, оскільки саме через незабезпечення належного перекладу могли виникнути лінгвістичні складнощі спілкування між позивачем, ОСОБА_3, та співробітниками міграційної служби.
Колегія суддів вважає даний висновок суду попередньої інстанції помилковим, оскільки переклад заяви, відповідно до вимог Наказу МВС від 07 вересня 2011 року №649 «Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», не відноситься до компетенції ДМС.
При цьому колегія суддів зазначає, що згідно наявного в матеріалах справи протоколу співбесіди з громадянином Афганістану ОСОБА_3 від 13 листопада 2015 року та від 19 лютого 2016 року вбачається, що відповідно до підпису перекладача /а.с.131-142, 155-161 т.1/ співбесіда проводилася в його присутності, що мають своє підтвердження на аудіо-фіксації співбесіди з позивачем.
Окрім того, колегією суддів був досліджений наявний в матеріалах справи аудіо-диск звукозапису судового засідання суду першої інстанції, згідно якого вбачається, що позивач надав пояснення свого виїзду з країни походження та звернення за міжнародним захистом, які не відрізняються від тих, які він надавав територіальному підрозділу ДМС і які є в матеріалах справи, тому, на думку колегії суддів, не можливо стверджувати, що він не розумів свого перекладача та те, що перекладач не вірно переклав його пояснення.
Більш того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в матеріалах справи міститься лист Управління Служби безпеки України від 17 листопада 2015 року №5/1-1730 згідно якого управління вважає за доцільне порушити питання щодо відмови громадянину Афганістану ОСОБА_3 в оформленні документів про визнання його біженцем.
Аналізуючи вищевказані норми законодавства та встановлені обставини справи колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, в результаті чого прийняв помилкове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.
Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до її неправильного вирішення по суті, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до частини десятої ст. 183-2 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі оскарження в апеляційному порядку постанови, прийнятої у скороченому провадженні, судове рішення апеляційної інстанції по такій справі є остаточним і оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 197; 198; 202; 205; 207; 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення - скасувати.
Прийняти у справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 відмовити в повному обсязі.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.
Повний текст судового рішення виготовлений 02 жовтня 2017 року.
Суддя доповідач: Потапчук В.О.
Суддя: Шеметенко Л.П.
Суддя: Семенюк Г.В.