18 вересня 2017 рокусправа № 310/6300/16-а
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Богданенка І.Ю.,
суддів: Уханенка С.А. Дадим Ю.М. ,
за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,
за участю представників:
позивачів: - ОСОБА_1,
відповідача: - Сарабієвої В.О., Шаталинської О.В.,
третіх осіб:
товариства з обмеженою відповідальністю "Фрегат - Азов Нью" - Булашева Р.Л.,
ОСОБА_6 - ОСОБА_7,
ОСОБА_8 - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_9
на постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 травня 2017 року
у справі №310/6300/16-а
за позовами ОСОБА_10 та ОСОБА_9
до Бердянської міської ради
треті особи ОСОБА_8, товариство з обмеженою відповідальністю "Фрегат - Азов Нью", ОСОБА_6
про визнання незаконним і скасування рішення,-
У вересні 2016 року ОСОБА_10 звернулася в Бердянський міськрайонний суд Запорізької області з позовом до Бердянської міської ради, з урахуванням зміни вимог, прийнятих судом про визнання незаконними та скасування пунктів 1, 5 рішення від 28 квітня 2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».
У жовтні 2016 року ОСОБА_9 звернулася в Бердянський міськрайонний суд Запорізької області з позовом до Бердянської міської ради, з урахуванням зміни вимог, прийнятих судом про визнання незаконним та скасування рішення від 28 квітня 2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».
17 січня 2017 року судом першої інстанції позовні заяви об'єднані в одне провадження.
Постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 травня 2017 року адміністративні позови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задоволені частково.
Визнано незаконним та нечинним пункт 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28 квітня 2016 року №34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність та неповноту встановлення обставин, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову про задоволення позовних вимог.
У судовому засіданні представник позивачів наполягає на доводах та вимогах апеляційної скарги ОСОБА_9.
Представники Бердянської міської ради у судовому засіданні заперечують проти задоволення вимог апеляційної скарги.
Представники товариства з обмеженою відповідальністю "Фрегат - Азов Нью", ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримують апеляційну скаргу.
ОСОБА_8, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, третіх осіб та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи із наступного.
На час виникнення спірних відносин, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є мешканцями м. Бердянська та фізичними особами-підприємцями (т. 1 а.с. 32, т. 3 а.с. 85).
У травні 2012 року ОСОБА_9 видані паспорти прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності з продовженим строком дії ждо 01 жовтня 2017 року (т. 3 а.с. 79-84).
У травні 2014 року ОСОБА_10 видані паспорти прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності строком дії до 01 жовтня 2018 року (т. 1 а.с. 19-24).
Як підтверджується матеріалами справи, Бердянською міською радою 28 квітня 2016 року прийнято рішення №34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» (далі за текстом - Рішення, т. 1 а.с.27-31).
Відповідно до преамбули Рішення, акт приймається згідно зі статтею 25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Земельним кодексом України, статтею 14 Закону України «Про основи містобудування», Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», «Про благоустрій населених пунктів», наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», розділом V постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 08 липня 1996 року №369 «Про затвердження Правил роботи дрібно роздрібної торговельної мережі», постановою Кабінету Міністрів України 15 червня 2006 року №833 «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 12 листопада 2013 року №537 «Про затвердження Типового договору щодо пайової участі в утримання об'єкта благоустрою» ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі», статтею 25 Статуту територіальної громади міста Бердянська, рішення від 12 вересня 2013 року №9 «Про затвердження Концепції виставково-ярмаркової діяльності в м. Бердянськ».
Пунктом 1 Рішення затверджено Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська (Положення викладено окремим документ та є додатком до Рішення).
Згідно з пунктом 2 Рішення, визнано таким, що втратив чинність пункт 9.2.6 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції)», затверджених рішенням від 30 травня 2012 року №5 із змінами, внесеними рішенням від 31 травня 2013 року №17.
Відповідно до пункту 3 Рішення, розділ 9 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), затверджених рішенням від 30 травня 2012 року із змінами, внесеними рішенням від 31 травня 2013 року №17, застосовується в частині, що не суперечить «Положенню про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська», затвердженому цим рішенням.
Пунктом 4 Рішення, визнано таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12 травня 2015 року №85 «Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд» вважати таким, що втратило чинність.
Згідно з пунктом 5 Паспорти прив'язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що оформлено до набрання чинності «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська», затвердженого цим рішенням, втрачають чинність.
Цим пунктом також обумовлено, що в разі необхідності розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по паспорту прив'язки ТС, що втратив чинність, суб'єкти господарювання можуть оформити новий паспорт прив'язки тимчасових споруд у встановленому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 Порядку та згідно з Положенням, що затверджено цим рішенням.
Пунктом 6 Рішення визначено відповідальних осіб за виконання Рішення.
У відповідності до пункту 7 Рішення, встановлений порядок та строки оприлюднення Рішення в засобах масової інформації.
Згідно з пунктом 8 Рішення контроль за виконанням рішення покладено на постійні комісії міської ради з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології, а також з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальної власності.
Прийняттю оскаржуваного Рішення передували такі обставини та події:
- Бердянською міською радою 21 січня 2016 року прийнято рішення №59 від 21 січня 2016 року «Про внесення змін до рішення від 29 жовтня 2015 року №15», яким до Плану діяльності з підготовки виконавчими органами міської ради проектів регуляторних актів для розгляду на сесіях у 2016 році внесено зокрема, проекти рішень «Про затвердження Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції)» та «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» (т. 1 а. с. 204-205);
- розроблений проект регуляторного акта «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» та здійснений аналіз регуляторного впливу проекту рішення (т. 1 а.с.117-137, 157);
- 01 березня 2016 року відбулося засідання робочої групи з дотримання в м. Бердянськ принципів державної регуляторної політики, на якому розглянуто проект регуляторного акта «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», на якому вирішено доопрацювати проект регуляторного акта та аналізу регуляторного впливу рішення відповідно до зауважень і пропозиції членів групи; підготувати їх до оприлюднення, про що складений протокол №2 (т. 1 а. с. 108-109);
- 02 березня 2016 року заступник міського голови звернувся до секретаря міської ради із службовою запискою про направлення проекту рішення «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» та аналізу регуляторного впливу цього проекту з метою підготовки експертного висновку на розгляд постійної комісії міської ради з питань реалізації державного регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю (т. 1 а. с. 200);
- 04 березня 2016 року відбулося засідання постійної комісії з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю із прийняттям рішення, зокрема щодо підтримки проекту Рішення та аналізу регуляторного впливу, що оформлено протоколом №9 та про, що письмово повідомлено заступника міського голови (т. 1 а. с. 138, 231-233);
- 04 березня 2016 року на сайті відповідача та 05 березня 2016 року в газеті «Південна зоря» №14 (17336) опубліковані повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта - Рішення (т. 1 а. с. 139, 201);
- 09 березня 2016 року на офіційному сайті відповідача оприлюднено проект Рішення;
- заступник міського голови листом від 09 березня 2016 року №03-1357/36 направив до Державної регуляторної служби України для підготовки пропозицій щодо удосконалення направив проект регуляторного акта «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» з додатками (т. 1 а. с. 115-116);
- Державна регуляторна служба України за результатами розгляду документів направила відповідачу лист від 23 березня 2016 року №1780/0/20-16, в якому вказала, що законодавством України не надано повноважень органам місцевого самоврядування на затвердження Положень про порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, за винятком випадків, коли розміщення тимчасових споруд здійснюється під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів (т. 1 а. с. 140-142);
- 31 березня 2016 року заступник міського голови звернувся до секретаря міської ради з листом щодо забезпечення вивчення пропозицій Державної регуляторної служби України на засіданні постійної комісії (т. 1 а. с. 203);
- 15 квітня 2016 року на засіданні постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології прийнято рекомендацію про зняття з розгляду проекту оскаржуваного рішення, що оформлено протоколом №13 (т. 1 а. с. 183);
- 18 квітня 2016 року згідно з протоколом №4 засіданням робочої групи з дотримання в м. Бердянськ принципів державної регуляторної політики, прийнято рішення про необхідність управлінню містобудування та архітектури виконавчого комітету ради вирішено підготувати проект регуляторного акта з врахуванням пропозицій фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 та Державної регуляторної служби України для оприлюднення на сайті та винесення на затвердження сесії (т. 1 а. с. 110-111);
- розроблені зміни та доповнення до проекту Рішення, здійснено порівняння попередньої та нової редакції проекту Рішення (т. 1 а.с. 165-182);
- відповідно до витягу з протоколу від 19 квітня 2016 року №12 постійною комісією з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю прийнято рішення щодо підтримки проекту оскаржуваного Рішення з урахуванням змін з виданням письмове повідомлення (т. 1 а. с. 106-107, 188);
- управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради виданий звіту про результати базового відстеження 21 березня 2016 року - 22 квітня 2016 року проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 189-190);
- на сайті відповідача розміщено повідомлення про повторне оприлюднення проекту оскаржуваного рішення, як регуляторного акта (т. 1 а. с. 186);
- 25 квітня 2016 року на засіданні постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології рекомендовано підтримати проект Рішення з урахуванням змін, що підтверджується витягом з протоколу №14 (т. 1 а. с. 98-105);
- згідно з протоколом десятої сесії бердянської міською радою 28 квітня 2016 року шляхом голосування прийнято оскаржуване Рішення в цілому зі змінами рекомендованими постійними комісіями комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології і з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю (т. 4 а.с. 8).
Рішення опубліковано в газеті «Південна зоря» випуск № 28 (17350) від 07 травня 2016 року (т. 1 а. с. 184-185).
Судом першої інстанції на підставі показання свідків, відеозапису засідання встановлено, що лист Державної регуляторної служби України від 23 березня 2016 року №1780/0/20-16 був предметом розгляду засідань робочої групи, постійних комісій та обговорювався під час пленарного засідання сесії міської ради перед прийняттям оскаржуваного Рішення.
Також, судом першої інстанції встановлено, що повторне оприлюднення проекту оскаржуваного Рішення здійснене за ініціативою робочої групи з дотримання в м. Бердянську принципів державної регуляторної політики.
Вирішуючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті пунктів 1-4 оскаржуваного рішення Бердянська міська рада діяла в межах повноважень, пункти 6-8 є похідними від основних пунктів, а тому відсутні підстави для визнання їх незаконними; одночасно дійшов висновку про незаконність пункту 5 Рішення.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з позицією суду першої інстанції враховуючи наступне.
Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 статті 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються ними у своїй діяльності, а також актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими в межах їхньої компетенції.
Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до частин 1, 12 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень; акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
У силу положення частини 1 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.
Статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» встановлено, що регуляторний акт це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.
Оскаржуване Рішення є регуляторним актом.
За змістом Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» прийняття регуляторного акта органом місцевого самоврядування передбачає проходження таких процедур: планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів; підготовка аналізу регуляторного впливу; оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій; подання проекту з аналізом регуляторного впливу до Державної регуляторної служби України для підготовки пропозицій щодо його удосконалення; підготовка висновку відповідальної постійної комісії; передання висновку до головної постійної комісії; базове відстеження результативності; прийняття регуляторного акта; офіційне оприлюднення регуляторного акта.
Відповідно до статей 8, 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» стосовно кожного проекту регуляторного акта його розробником готується аналіз регуляторного впливу. Аналіз регуляторного впливу готується до оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень та пропозицій.
Кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань.
Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.
На сайті відповідача 09 березня 2016 року розміщено проект Рішення в першій редакції та аналіз регуляторного впливу (т. 1 а.с. 117-137).
Як вбачається зі змісту проекту, Рішення містить чотири пункти, а саме: 1 - затвердити Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська; 2 - покладення відповідальності за виконанням цього рішення; 3 - вказівка щодо строків та місця оприлюднення рішення; 4 - встановлення контролю за виконанням рішення.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що аналізу регуляторного впливу піддано лише первісний проект Рішення.
Згідно з цим аналізом, метою регулювання визначено удосконалення механізму вирішення питань, пов'язаних з розміщенням тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Бердянську, а також для покращення зовнішнього естетичного вигляду забудови, якості та зручності благоустрою, упорядкування процедури розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності для суб'єктів господарювання.
Державна регуляторна служба України за результатами розгляду документів направила відповідачу лист від 23 березня 2016 року №1780/0/20-16, в якому вказала, що законодавством України не надано повноважень органам місцевого самоврядування на затвердження Положень про порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, за винятком випадків, коли розміщення тимчасових споруд здійснюється під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів.
Згідно зі статтею 34 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» відповідальна постійна комісія забезпечує підготовку експертного висновку щодо регуляторного впливу внесеного проекту регуляторного акта, який разом з цим проектом та підписаним аналізом регуляторного впливу подається до уповноваженого органу для підготовки у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку пропозицій щодо удосконалення проекту відповідно до принципів державної регуляторної політики (далі - пропозиції уповноваженого органу).
На підставі аналізу регуляторного впливу, яким супроводжувався проект регуляторного акта при його внесенні на розгляд сесії відповідної ради, а також експертного висновку щодо регуляторного впливу цього проекту та пропозицій уповноваженого органу відповідальна постійна комісія готує свої висновки про відповідність проекту регуляторного акта вимогам статей 4 та 8 цього Закону. У випадках, визначених частиною другою статті 33 цього Закону, такі висновки готуються на підставі експертного висновку щодо регуляторного впливу та пропозицій уповноваженого органу.
Враховуючи викладене, Державна регуляторна служба України за результатами розгляду документів пропозицій щодо удосконалення проекту Рішення відповідно до принципів державної регуляторної політики не надавала.
Частиною 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Пунктом 1.11 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 22 жовтня 2011 року, передбачено, що розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування.
21 квітня 2016 року на сайті відповідача розміщено проект Рішення в зміненій редакції, що містить 8 пунктів та за змістом відповідає прийнятому 28 квітня 2016 року Рішенню.
Пунктом 1 Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянську», яке є додатком до Рішення, передбачено, що Положення визначає порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів та механізми реалізації основних положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244.
Отже, фактично Бердянська міська рада прийняла новий (відмінний) регуляторний акт, без дотримання обов'язкових процедур прийняття такого акту, визначених законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Оприлюднення проекту Рішення 21 квітня 2016 року, тобто за сім днів до засідання сесії, є порушенням мінімального місячного строку, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції.
Відповідно до статті 36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений.
У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.
Крім того, під час прийняття пункту 5 Рішення відповідач в порушення статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» відповідач за відсутності підстав, визначених законом, діючи документи дозвільного характеру (паспорти прив'язки).
З урахуванням фактичних обставин справи, відповідач при прийнятті оскаржуваного Рішення діяв не у спосіб, встановлений законами України, зокрема Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Враховуючи, наведене позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів місцевого самоврядування регулюється положеннями статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України.
Скасування акта суб'єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.
Частиною 8 цієї статті передбачено, що суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині.
Визнання акта нечинним застосовується саме до нормативно-правових актів. Нечинність акта - загальний правовий наслідок постанови, якою позов задовольняється. Натомість скасовані можуть бути індивідуальні акти.
За змістом пункту 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі визнання акта незаконним суд повинен скасувати його, якщо він є актом індивідуальної дії, або визнати нечинним, якщо він є нормативно-правовим актом, про що зазначити в резолютивній частині постанови.
Враховуючи наведене, належним способом захисту порушених прав позивачів є визнання оскаржуваного Рішення нечинним, оскільки воно є регуляторним нормативно-правовим актом, на підставі якого настали правові наслідки як для позивачів так і для невизначеного кола осіб на території м. Бердянська.
Таким чином, позовні вимоги щодо незаконності Рішення відповідача є обґрунтованими та з урахуванням можливого способу захисту порушених прав, підлягають частковому задоволенню.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що отриманий обсяг показань та порядок допиту свідків судом першої інстанції вплив на повноту встановлення обставин не мав.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати матеріалами справи не підтверджується.
Таким чином, ухвалено рішення судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
З урахуванням положення частини 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, за рахунок бюджетних асигнувань Бердянської міської ради стягненню підлягають понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору на користь ОСОБА_10 у сумі 1378 гривень за подання адміністративного позову, ОСОБА_9 у сумі 3138 гривень за подання адміністративного позову та апеляційної скарги.
Керуючись статтями 94, 171, 195, 196, 198, 202, 207, 212 Кодексу адміністративного судочинства України,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 травня 2017 року - скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Визнати незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради від 28 квітня 2016 року №34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Зобов'язати Бердянську міську раду невідкладно опублікувати резолютивну частину постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2017 року у виданні, в якому було офіційно оприлюднено рішення Бердянської міської ради від 28 квітня 2016 року №34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», після набрання постановою законної сили.
Стягнути на користь ОСОБА_10 сплачений судовий збір у розмірі 1378 гривень (одна тисяча триста сімдесят вісім) за рахунок бюджетних асигнувань Бердянської міської ради.
Стягнути на користь ОСОБА_9 сплачений судовий збір у розмірі 3138 гривень (три тисячі сто тридцять вісім) за рахунок бюджетних асигнувань Бердянської міської ради.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя І.Ю. Богданенко
суддя С.А. Уханенко
суддя Ю.М. Дадим