Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії суддів: [1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 07 вересня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 рокуу кримінальному провадженні щодо засудженого
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
встановив:
У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про скасування ухвали апеляційного суду, постановленої відносно засудженого ОСОБА_5 , із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивовано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України замість ч. 4 ст. 368 КК України у зв'язку з наявністю в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання неправомірної вигоди». Вказане порушення також призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Крім того, наголошує на недотриманні апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України через відсутність проведення належної перевірки доводів апеляційної скарги із прийняттям рішення, мотивованого належним чином.
В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 просив про залишення ухвали апеляційного суду без зміни, а скарги прокурора - без задоволення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 січня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув'язнення з 31 травня 2013 року до 03 червня 2013 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі. Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
Відповідно до наказу т.в.о. начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області № 45о/с від 12 вересня 2011 року ОСОБА_5 призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Відповідно до даних Журналу обліку доручень слідчих СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області виконання доручення слідчого від 30 квітня 2013 року за № 65/1020, наданого у кримінальному провадженні від 24 квітня 2013 року, за фактом крадіжки у домоволодінні АДРЕСА_1 , щодо встановлення осіб причетних до вчинення злочину доручено старшому оперуповноваженому ОСОБА_5 . Під час виконання вказаного доручення ОСОБА_5 та іншими співробітниками СКР Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, які перебувають з ним у одній групі, було встановлено, що до вчинення вказаної крадіжки та інших епізодів причетні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
24 травня 2013 року, приблизно о 14-15 год., ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_10 неподалік адміністративної будівлі Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області по пр. Постишева, 45, у м. Харків. Під час розмови вказаних осіб ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 , що він з колегами шукає його знайомого ОСОБА_9 за вчинення ним крадіжки з приватного домоволодіння, а також сказав, що питання у нього є й до ОСОБА_10 з приводу купівлі краденого майна, а саме: газових горілок. Також ОСОБА_5 повідомив, що знайомий ОСОБА_9 - ОСОБА_8 вже знаходиться в СІЗО за вчинення крадіжки, вимагав зустрічі з ОСОБА_9 та повідомив, що у разі, якщо йому доведеться самостійно шукати останнього, то йому під час затримання можуть завдати тілесних ушкоджень. За вирішення питання щодо непритягнення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до відповідальності, ОСОБА_5 запропонував передати йому 2 500 доларів США.
За результатами попередньої домовленості 31 травня 2013 року, о 14 год. 56 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в автомобілі неподалік від будинку № 47 по вул. Пушкарівській у м. Харкові, діючи умисно, в особистих корисливих інтересах, використовуючи своє службове становище, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 31 травня 2013 року становило 15 986 грн, за невжиття передбачених законодавством заходів реагування до ОСОБА_10 та його знайомого ОСОБА_9 за вчинення крадіжки та купівлі краденого майна.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок суду від 29 січня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 - без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 31 травня 2013 року до 03 червня 2013 року, а також з 29 січня 2016 року до 23 червня 2016 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу частково, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Суд касаційної інстанції доводи касаційної скарги прокурора щодо недотриманням повною мірою судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали вимог ст. 419 КПК України вважає небезпідставними, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині.
У мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Прокурором перед апеляційним судом порушувалось питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 не за ч. 2 ст. 368 КК України, а за ч. 4 ст. 368 КК України в обсязі пред'явленого обвинувачення, наголошуючи на наявності в злочинних діях останнього такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання», пославшись на відповідні докази у даному кримінальному провадженні, що свідчать про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , тощо.
Натомість при перевірці вказаних доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом в ухвалі наведені лише загальні формулювання щодо випадків за яких відсутня кваліфікація дій як «вимагання» неправомірної вигоди, без проекції при цьому на саміконкретні обставини кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, здобуті у провадженні докази, відповідні дії винної особи та тих, які надали неправомірну вигоду, тощо.
Отже, суд апеляційної інстанції фактично доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, а отже і не спростував.
При цьому суд касаційної інстанції не входить в обговорення невідповідності призначеного покарання ОСОБА_5 за умови допущених судом апеляційної інстанції порушень процесуального закону при перевірці доводів щодо правильності кваліфікації дій останнього.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час проведення якого слід проаналізувати всі доводи апеляційної скарги прокурора із наведенням докладних мотивів прийнятого рішення за ними, та за результатами чого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.
Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Провадження за касаційною скаргою № 5-6661км16 Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_12
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_13
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1