29 серпня 2017 рокуЛьвів№ 876/7104/17
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Качмара В.Я.,
суддів - Гінди О.М., Рибачука А.І.,
при секретарі судового засідання - Куціль С.І.,
за участі представників позивача - ОСОБА_1,
та відповідача - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на постанову Галицького районного суду м.Львова від 17 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови та рішення, -
У листопаді 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (далі - Управління, ДМС відповідно) у якому просив:
визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЛВ 058863 від 17.11.2016 (далі - Постанова), винесену т.в.о. начальника Управління Дашавцем І.Я. за ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП);
визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Управління (далі - Відділ) Жураківського А.І. (далі - Головний спеціаліст) про примусове повернення та заборону в'їзду на територію України громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.11.2016 (далі - Рішення).
Позивач обґрунтовував свої позовні вимоги тим, що протокол про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 058863 від 17.11.2016 (далі - Протокол), а також оскаржувана Постанова складені з порушеннями вимог щодо їх складання передбачених нормами статтей 256 та 283 КУпАП. Зазначає, що у перелічених документах не вказано місце та час вчинення адміністративного правопорушення, його суть, не зазначено про спосіб вчинення, обставини та частину диспозиції статті, що йому інкримінується. Вказує, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення його було позбавлено можливості отримати правову допомогу, а також він не мав змоги скористатися послугами перекладача. Крім того, зважаючи на незаконність складання Протоколу та Постанови ОСОБА_3 не погоджується і з прийнятим Рішенням, вважає, що заборона щодо подальшого його в'їзду в Україну строком на три роки є факультативним стягненням, яке може і не застосовуватися, однак у Рішенні не наведено мотивів необхідності застосування подібного обмеження.
Постановою Галицького районного суду м.Львова від 17 травня 2017 року у справі №461/7691/16-а заявлений позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. У поданій апеляційній скарзі покликається на те, що позивачем було порушено правила перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: перевищено дозволений строк перебування в Україні. Вказує на те, що при поданні ним заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну останнім щодо себе було подано завідомо недостовірні відомості, що відповідно призвело до відмови у задоволенні заяви та потягло за собою вчинення ОСОБА_3 ряду протиправних дій з метою будь-яким чином легалізуватись на території України, шляхом зміни прізвища і тим самим перевищення дозволеного строку свого перебування на території України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити частково з таких міркувань.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що порушення посадовими особами ДМС процесу розгляду справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності і позбавлення належного їй права на отримання допомоги захисника і перекладача є достатніми підставами для скасування оскаржуваної Постанови та Рішення відповідно, оскільки таке є наслідком неправомірного застосування до позивача відповідних актів реагування .
Такі висновки цього суду є лише частково вірними з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 17.11.2016 головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ОСОБА_8 було складено Протокол щодо ОСОБА_3 у якому зафіксовано, що у м.Львові по вул.Словацького, 1 об 11/50 год встановлено перевищення дозволеного строку перебування на території України, чим порушено п.2 «Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 15.02.2012 №150, а саме ухилення від виїзду після закінчення дозволеного терміну перебування (а.с.5).
На підставі вказаного Протоколу, відповідачем цього ж таки 17.11.2016 прийнято Постанову, якою позивача визнано винним у порушенні п.2 Порядку та відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн, що згідно квитанції від 17.11.2016 №2964 одразу був сплачений (а.с.7-8).
Крім того, в цей же день відносно ОСОБА_3 Головним спеціалістом за погодженням з начальником Відділу було прийнято Рішення щодо примусового повернення позивача за межі України із забороною в'їзду на територію України терміном на 3 роки та зобов'язанням покинути Україну у термін до 27.11.2016 (а.с.9).
Не погодившись із таким рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених ч.2 цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від 30 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст.268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі (ст.256 КУпАП).
Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.203 КУпАП розглядаються протягом доби (ст.277 КУпАП).
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
За визначенням наведеним у п.6 ч.1 ст.1 Закон №3773-VI іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Пунктом 9 ч.1 цієї ж статті встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - це іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Відповідно до ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
За приписами п.2 Порядку, згідно якого визначається процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;
3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11.09.2011.
Згідно з частинами 1 та 2 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає КМУ.
Вичерпний перелік підстав для відмови у в'їзді в Україну іноземцю або особі без громадянства наведений у ст.13 Закону №3773-VI, за змістом ч.1 якої в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Аналізуючи вищенаведені норми можна прийти до висновку, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось, визначені в ст.13 Закону №3773.
Підставою прийняття оскаржуваного Рішення стало перевищення позивачем строку перебування на території України, що має становити 90 днів протягом 180 днів. Зі змісту Рішення видно, що відносно ОСОБА_3 14.04.2016 уже приймалось рішення про примусове повернення за межі України (далі - Рішення -1) із зобов'язанням його виконання до 21.04.2016, що і було зроблено останнім та покинуто територію України 16.04.2016, що підтверджується даними Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України (а.с.98-99).
При цьому для виконання Рішення -1 позивачу необхідно було знаходитися на території своєї країни не більше як 90 днів протягом 180 днів, однак уже 09.06.2016 він знову повернувся на Україну, про що свідчить відмітка візи у паспортному документі, тобто порушив дозволений строк перебування на території України.
Поміж тим, до прийняття Рішення ОСОБА_3 з метою легалізуватись в Україні та отримати дозвіл на постійне проживання в Україні 25.08.2016 до Залізничного районного відділу у м.Львові Управління було подано заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну (далі - Заява). За результатами розгляду такої Заяви Управлінням 15.11.2016 прийнято рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну за №03.01/3 (а.с.90-92). Мотивами прийняття такої відмови стало зазначення у Заяві позивачем свідомо неправдивих відомостей чи подання підроблених документів.
Так у Заяві на запитання «чи змінювали, прізвище, ім'я та по батькові (у зв'язку з чим)» позивач вказав «не змінював». Однак, згідно паспортного документа виданого 25.06.2013 терміном дії до 24.06.2023 серії НОМЕР_1 та до його примусового повернення за межі України Рішенням -1 останній перебував в Україні за прізвищем ОСОБА_3, але до Заяви подав паспортний документ виданий 03.06.2016 терміном дії до 02.06.2026 серії НОМЕР_2, в якому його прізвище зазначено як ОСОБА_3., долучивши при цьому свідоцтво про народження в якому прізвище його батьків записано як «ОСОБА_3 та Магеррамова» та видача якого датована 23.05.2016 (а.с.93-95).
Відтак, зазначені вище обставини, підтверджують правильність доводів апелянта, щодо порушення позивачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, в частині недотримання ним вимог щодо порядку в'їзду та виїзду, а також строків перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, що супроводжувалось перевищенням дозволеного строку перебування в Україні, після його виїзду за межі України на підставі Рішення - 1, повним виконанням якого було б перебування ОСОБА_3 в країні свого походження не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, після чого він мав право повернутись в Україну і перебувати на її території протягом цього ж строку. Крім того, 09.06.2016 він в'їхав в Україну за паспортним документом у якому зазначено інше прізвище ніж те, на якому він перебував до його повернення за Рішенням -1 та яке не співпадає із прізвищами його батьків відповідно до свідоцтва про народження, що видане 23.05.2016 на його змінене прізвище.
Суд першої інстанції вищенаведених обставин не врахував та безпідставно не дослідив, будь-яких спростувань по наведеному представником позивача ні в цьому суді, ні в суді апеляційної інстанції надано не було.
А тому, зважаючи на сказане, апеляційний суд приходить до висновку, що дії позивача пов'язані із зміною паспортного документа, а також свідоцтва про народження та не повідомлення про такі факти органам ДМС під час в'їзду в Україну та подання заяви на імміграцію, свідчать про наміри останнього продовжувати перебування на території України з порушенням порядку такого перебування, з огляду на що прийняття Управлінням оскаржуваного Рішення із застосуванням заборони в'їзду на території України строком на три роки є належним заходом реагування на порушення, що вчиненні позивачем, а також на приховування ним перелічених вище обставин.
Попри це, суд бере до уваги посилання позивача щодо недотримання відповідачем під час прийняття Постанови вимог статтей 256 та 268 КУпАП, а саме не роз'яснення порушнику при накладені на нього адміністративного стягнення його прав та обов'язків, а також ненадання йому можливості скористатися правом на отримання правової допомоги та послуг перекладача, так як, у розглядуваній ситуації особа, що допустила правопорушення дійсно не володіла українською мовою, а тому не могла в повній мірі розуміти, як значення дій посадових осіб Управління, що складали Протокол та виносили оскаржувану Постанову, так і своїх під час підписування вказаних документів та сплати суми накладеного стягнення.
Отже в цій частині, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про визнання протиправною та скасування Постанови, з підстав недотримання при її складанні вимог окремих статтей КУпАП.
І останнє.
Відповідно до ч.1 ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Однак, задовольняючи вимогу позивача про стягнення з відповідача сплаченого ним судового збору за подання позову, суд першої інстанції не врахував положень ст.288 КУпАП та частин 1 і 13 ст.183-7 КАС, відповідно до яких особа, яка оскаржила постанову у справі про адміністративне правопорушення та звернулася з позовом щодо оскарження рішень про примусове повернення в країну походження іноземців та осіб без громадянства, звільняється від сплати судового збору, що відповідно призвело до безпідставної сплати позивачем 1102,45 грн судового збору за подання позову, що підтверджується квитанцією від 25.11.2016 №0.0.659215572.2, і відповідно безпідставного стягнення вказаної суми із бюджетних асигнувань Управління.
Згідно з ч.1 ст.98 КАС суд вирішує питання щодо судових витрат у постанові суду або ухвалою.
При цьому за приписами п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
У випадках, установлених п.1 ч.1 статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених ч.1 цієї статті, - повністю.
А тому, зважаючи на те, що представником позивача було заявлено клопотання про повернення зайво сплаченого судового збору за подання позову, суд апеляційної інстанції вважає за можливе задовольнити таке клопотання.
Відтак, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги в частині правомірності прийняття Рішення і безпідставності задоволення вимоги щодо судових витрат являються суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.
Такі обставини є безсумнівною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову, з наведених вище підстав.
Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС, суд,
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області задовольнити частково.
Постанову Галицького районного суду м.Львова від 17 травня 2017 року в частині визнання протиправним та скасування рішення головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМСУ у Львіській області Жураківського А.І. від 17.11.2016 року про примусове повернення та заборону в'їзду на територію України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 та розподілу судових витрат скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовити.
Повернути ОСОБА_3 зі спеціального фонду Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір в розмірі 1102,45 (тисяча сто дві) гривні 45 копійок за подання позовної заяви у справі №461/7691/16-а сплаченого згідно з квитанцією від 25 листопада 2016 року №0.0.659215572.2 на розрахунковий рахунок УДКСУ у Галицькому районі м. Львова, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 38007573, банк отримувача - ГУДКСУ у Львівській області; МФО - 825014; рахунок отримувача - 31219206781004; код класифікації доходів бюджету - 22030101.
В решті постанову Галицького районного суду м.Львова від 17 травня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а у разі складення в повному обсязі відповідно до ч.3 ст.160 КАС - з дня складення в повному обсязі.
Головуючий суддя В. Я. Качмар
судді О. М. Гінда
А. І. Рибачук
Повний текст виготовлений 4 вересня 2017 року.