м. Чернівці “05”червня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Підгорна С. П.
суддів Дембіцької О.О., Марчака В.Я.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б.
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 29 квітня 2011 року, -
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, румун, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, непрацюючий, мешканець міста Чернівців, вулиця Шепетівська, 4/1, судимий Першотравневим районним судом міста Чернівців 05 грудня 2001 року за ст.296 ч.4 КК України на три роки позбавлення волі, -
засуджений за ст.189 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.357 ч.3 КК України на один рік обмеження волі, за ст.190 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі, за ст.309 ч.1 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п'ять років без конфіскації майна;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, румун, ІНФОРМАЦІЯ_5, не одружений, непрацюючий, мешканець міста Чернівців, вул. Старобельська, 2/8, несудимий згідно ст.89 КК України, -
Справа № 2490/11- 243 /2012 р. Головуючий у І інстанції: Чебан В.М.
Категорія: ст.ст. 289 ч.2, 189 ч.2, Доповідач: Підгорна С.П.
357 ч.3, 190 ч.2, 309 ч.1 КК України
засуджений за ст. 189 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.190 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п'ять років без конфіскації майна. За ст.187 ч.1 КК України ОСОБА_2 визнаний невинним та по суду виправданий,
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець та мешканець міста Чернівців, вул. Алма-Атинська, 9/45, українець, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одружений, непрацюючий, згідно ст.89 КК України несудимий, -
засуджений за ст.189 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п'ять років без конфіскації майна. За ст.263 ч.1 КК України ОСОБА_1 визнаний невинним та по суду виправданий.
Міра запобіжного заходу засудженим залишена тримання під вартою, строк відбування покарання обчислено ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з 20 вересня 2008 року, ОСОБА_1 -з 19 вересня 2008 року.
Стягнуто з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно на користь ОСОБА_4 7278 гривень, з засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Чернівецькій області по 40 гривень 02 коп. з кожного, стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області з ОСОБА_1 373 гривні 98 коп., з ОСОБА_3 345 гривень 19 коп. та 166 гривень 90 коп. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 залишений без розгляду. Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнані винними та засуджені за те, що вони, вступивши в попередню змову між собою та з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, не перебуваючи у будь-яких цивільно-правових стосунках з потерпілим ОСОБА_6 та з ОСОБА_7, знаючи про наявність боргу у ОСОБА_6 перед ОСОБА_7, 15 вересня 2008 року приблизно о 21 годині 30 хвилин на перехресті вулиць Української та Шевченка міста Вижниця Чернівецької області, погрожуючи потерпілому ОСОБА_6 насильством та застосувавши щодо нього насильство, яке виразилось у нанесенні ударів по різних частинах тіла та спричиненні легких тілесних ушкоджень, пред'явили ОСОБА_6 вимогу про передачу їм 46 000 гривень. Після цього засуджені та особа, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, транспортували ОСОБА_6 на його автомобілі “БМВ-316”з державним номером 808-88 МО у місто Чернівці, де в приміщенні бару “Цимес”по вулиці Гакмана № 3 знову пред'явили потерпілому вимогу про передачу їм 46 000 гривень, призначивши строк передачі коштів на 19 вересня 2008 року.
Продовжуючи злочинну діяльність, засуджені, діючи за попередньою змовою між собою та з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, 15 вересня 2008 року приблизно о 21 годині 30 хвилин на перехресті вулиць Української та Шевченка міста Вижниця Чернівецької області з застосуванням насильства щодо ОСОБА_6, яке виразилось у спричиненні потерпілому легких тілесних ушкоджень, незаконно заволоділи легковим автомобілем м арки “БМВ-316”з державним номером 808-88 МО, користувачем якого був ОСОБА_6 При цьому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сіла за кермо автомобіля потерпілого, а засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 утримували ОСОБА_6 в салоні автомобіля до приїзду в місто Чернівці до приміщення бару “Цимес”. Після цього засуджений ОСОБА_3 перегнав автомобіль “БМВ-316”, вартість якого на той час складала 29 706 гривень 37 коп., на стоянку на перехресті вулиць Удонова та Сагайдачного міста Чернівців.
Крім того , засуджений ОСОБА_3 в той же день у приміщенні бару “Цимес”по вулиці Гакмана № 3 міста Чернівців, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, незаконно заволодів належними потерпілому ОСОБА_6 документами: паспортом громадянина України на ім'я ОСОБА_6 серії КР № 218512, закордонним паспортом громадянина України на ім'я ОСОБА_6 серії АН № 985450, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії ІСС № 252654 на автомобіль “БМВ-316”з реєстраційним номером 808-88 МО на ім'я ОСОБА_8, дорученням серії ВЕТ № 725300 від 08 серпня 2007 року на право розпорядження автомобілем марки “БМВ-316”з реєстраційним номером 808-88 МО від імені ОСОБА_8 на ім'я ОСОБА_9, дорученням серії ВЛА № 653041 від 18 жовтня 2007 року на право розпорядження автомобілем “БМВ-316”з реєстраційним номером 808-88 МО від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ім'я ОСОБА_6, посвідченням водія на ім'я ОСОБА_6 серії СЕВ № 022276, талоном попередження до посвідчення водія на ім'я ОСОБА_6 серії ЯАА № 303576.
ОСОБА_3, маючи на меті розпорядитись автомобілем, яким незаконно заволоділи засуджені, за попередньою змовою з ОСОБА_2 та особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, ввели в оману ОСОБА_9, пред'явивши йому всі реєстраційні документи на автомобіль “БМВ-316”, запевнивши ОСОБА_9, що вони мають усний дозвіл ОСОБА_6 на право розпорядження автомобілем, 17 вересня 2008 року отримали від ОСОБА_9 генеральне доручення на право користування і розпорядження автомобілем “БМВ-316”на ім'я ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Після цього, приблизно о 13 годині 20 хвилин на розі вулиць Удонова та Сагайдачного міста Чернівців засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 продали ОСОБА_5, який діяв також від імені ОСОБА_4, легковий автомобіль марки “БМВ-316”з номерним знаком 808-88 МО, отримавши від ОСОБА_5 1500 доларів США, що складало 7278 гривень, шляхом обману заволодівши чужим майном, спричинивши потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 значну матеріальну шкоду.
Крім того, засуджений ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб канабіс у кількості 16,8 грама, який 19 вересня 2008 року о 16 годині 05 хвилин під час його затримання на вулиці Драгоманова міста Чернівців та при особистому огляді у нього було виявлено та вилучено.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить перекваліфікувати його дії на ст.355 ч.2 КК України, оскільки вважає, що у матеріалах справи мова йде про боргові зобов'язання, та просить застосувати до нього вимоги ст.69 КК України, врахувавши стан його здоров'я.
Засуджений ОСОБА_2 в апеляції просить скасувати вирок районного суду щодо нього та постановити виправдувальний вирок. Посилається на те, що потерпілий ОСОБА_6 у суді показав, що свої попередні показання давав у стані наркотичного сп'яніння, що ключі від свого автомобіля та документи на автомобіль передав без будь-якого примусу. А тому справа по обвинуваченню у незаконному заволодінні автомобілем потерпілого повинна бути закрита за відсутністю складу злочину.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1,який підтримав доводи поданої апеляції, прокурора, який вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Винуватість засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів і їм дана правильна юридична оцінка.
Як видно з показань потерпілого ОСОБА_6 на досудовому слідстві (том 2 а.с.61-67) 15 вересня 2008 року приблизно о 21 годині 30 хвилин на пропозицію ОСОБА_7 по телефону він на своєму автомобілі “БМВ-316”з державним номером 808-88 МО, приїхав на зустріч з нею на вулицю Українську міста Вижниця біля музею та вийшов з автомобіля. У машині на передньому сидінні залишився його знайомий ОСОБА_10 Одразу ж до нього підійшли троє чи четверо осіб, які вийшли з припаркованої на протилежному боці вулиці машини типу “джип”темного кольору, та нанесли йому кілька ударів кулаком ззаду справа в область щелепи, та рукою в область грудей, потім хтось схопив ззаду за куртку і утримував та в цей час йому нанесли ногою, коліном і руками кілька ударів по тулубу. Після чого його відвели до його автомобіля та посадили на сидіння ззаду, а двоє чоловіків сіли біля нього по боках, а ще один сів за кермо. Били його приблизно на відстані одного метра від автомобіля, місце було освітлене. Оба автомобілі, його та “джип”, поїхали у напрямку міста Чернівців, по дорозі ОСОБА_1, який сидів поряд зліва, та ОСОБА_2, який сидів справа, говорили, що він винен 46 000 гривень і запитували, як він їх буде віддавати, та час від часу наносили йому удари в голову та ліктем в обличчя, розбивши йому губу до крові. По дорозі в селі Чортория Кіцманського району водій зупинився та висадив ОСОБА_10, якого до цього в автомобілі ОСОБА_2 захопив ззаду рукою за шию та утримував, також бачив, що ОСОБА_10 хтось вдарив рукою в обличчя, коли його садили в машину, а потім
почув, що йому нанесли два удари, коли він виходив з автомобіля. У місті Чернівцях у приміщенні бару, що біля площі Соборної, засуджені вечеряли та вживали спиртне, його тут також декілька разів вдарив ОСОБА_3, розмовляв з ним чоловік, який керував його автомобілем, та ОСОБА_3, які сказали, що він винен 46000 гривень та повинен їх до п'ятниці повернути, в іншому разі вони продадуть його автомобіль. ОСОБА_3 написав йому номер свого мобільного телефону, потім посадили його в “таксі”і він поїхав до себе додому в місто Вижницю. Показав, що у приміщенні бару хтось з засуджених забрав всі його документи -паспорти, документи на автомобіль, доручення. 19 вересня 2008 року йому подзвонив невідомий та сказав забрати документи на автозаправці у Ленківцях на виїзді з міста Чернівців, що він і зробив, потім йому надійшло смс-повідомлення з прізвищем ОСОБА_7 та номером рахунку. Також потерпілий показував, що автомобіль “БМВ-316”він купив у ОСОБА_9 по дорученню. Під час проведення очної ставки з ОСОБА_7 (том 1 а.с. 132) потерпілий ОСОБА_6 показав, що дійсно був винен ОСОБА_7, з якою співмешкав, 12 000 гривень, які позичав у неї у 2007-2008 роках і станом на 26 вересня 2008 року гроші не повернув.
Під час допиту ОСОБА_6 у якості потерпілого у судовому засіданні 22 травня 2009 року (том 4 а.с. 337-339) потерпілий повністю підтвердив дані ним на досудовому слідстві показання, ствердив, що ОСОБА_7 бачила все, що відбувалося на вул. Українській м. Вижниця при його зустрічі з засудженими, що з засудженими була домовленість про те, щоб він повернув гроші, які вимагають, до 19 вересня 2008 року, інакше вони продадуть його автомобіль, однак вони слова не дотримали, 19 вересня він дізнався, що його машину продали, тому був у розпачі, розгніваний та звернувся до працівників міліції, стверджував, що 15 вересня 2008 року наркотики не вживав.
Районним судом правильно дана критична оцінка показанням потерпілого ОСОБА_6 в суді 02 грудня 2010 року (том 5 а.с.250-251), які мали на меті пом'якшити відповідальність засуджених з врахуванням того, що на час розгляду справи судом ОСОБА_6 перебував під вартою в СІЗО по обвинуваченню у вчиненні злочину. Показання потерпілого на досудовому слідстві судом визнані такими, що об'єктивно підтверджуються іншими доказами по справі.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 на досудовому слідстві, які були досліджені в суді першої інстанції (том 1 а.с.96-98), видно, що 15 вересня 2008 року він перебував у машині ОСОБА_6, коли той приїхав на вул. Українську міста Вижниця, і з переднього сидіння автомобіля бачив, як ОСОБА_6 підійшов до жінки на ім'я ОСОБА_7, потім підійшли засуджені, обступили ОСОБА_6 та хтось наніс йому кілька ударів в область тулуба. Після чого один з засуджених відчинив дверці машини та раптово кулаком ударив і його в обличчя. Після цього на заднє сидіння автомобіля штовхнули ОСОБА_6, один з них сів за кермо, інші ззаду в автомобіль і вони поїхали в бік міста Чернівців. По дорозі між засудженими та ОСОБА_6 відбувалась розмова про борги ОСОБА_6 якійсь жінці з Вижниці в сумі 46 000 гривень, ОСОБА_6 погрожували, а також він почув, що
ОСОБА_6 вдарили, він стогнав. Його, потерпілого ОСОБА_10 утримували ззаду за плече та паском безпеки за шию, не даючи можливості рухатись, запитували про наявність у нього речей, мобільного телефону, із-за чого він виклав з кишені пачку цигарок та сонцезахисні окуляри на панель автомобіля, і в районі села Чортория Кіцманського району автомобіль зупинився, йому запропонували вийти з машини. Такі свої показання потерпілий ОСОБА_10 повністю підтвердив при допиті його в судовому засіданні 28 серпня 2009 року (том 4 а.с.342-343).
Як вбачається з показань свідка ОСОБА_7 в суді, влітку 2008 року вона познайомилась з чоловіком на ім'я ОСОБА_10 і розповіла про те, що ОСОБА_6 відмовляється повернути їй гроші, взяті в борг, і той обіцяв допомогти. Потім вона зустрілась у м. Вижниця з ОСОБА_3 та з ОСОБА_6, який у розмові підтвердив наявність боргу перед нею та сказав, що грошей не має, і тоді вони вирішили продати автомобіль ОСОБА_6 Через кілька днів ОСОБА_3 по телефону повідомив, що є завдаток за машину і передав їй 1500 доларів США. Допитана в якості свідка в судовому засіданні 17 вересня 2009 року (том 4 а.с. 345-346) ОСОБА_7 показувала, що підтримує свої показання на досудовому слідстві, що у місті Вижниці з ОСОБА_6 зустрілися та розмовляли четверо людей, яких прислав ОСОБА_10, у тому числі засуджені, запитували ОСОБА_6, чи продає той автомобіль, потім двоє взяли ОСОБА_6 під руки та повели до автомобіля, чула, що потерпілий двічі зойкнув. Після чого поїхали у місто Чернівці, один з чоловіків сів за кермо автомобіля ОСОБА_6, вона їхала в автомобілі “джип”з ОСОБА_3 (том 1 а.с.115-121).
Згідно висновку судово-медичної експертизи (том 1 а.с. 91) ОСОБА_6 були спричинені легкі тілесні ушкодження у виді садна слизової оболонки порожнини рота, які виникли, як зазначено у висновку зі слів ОСОБА_6, від ударів невідомих 15 вересня 2008 року.
Відповідно до висновку товарознавчої експерти и (том 1 а.с.227-230) вартість автомобіля марки “БМВ-316”з реєстраційним номером 808-88 МО станом на 15 вересня 2008 року складала 29 706 гривень 37 коп.
З показань засудженого ОСОБА_3 вбачається, що він на прохання брата вирішив посприяти ОСОБА_7 у вирішенні її проблеми з боргом, 15 вересня 2008 року він прийшов до ОСОБА_2, де знаходились ОСОБА_1 та ОСОБА_11, та разом з ними поїхав у Вижницю на зустріч з ОСОБА_7 та ОСОБА_6, розмовляв з останнім про борг, який ОСОБА_6 не заперечував. ОСОБА_6 ніхто не бив, той згодився продати автомобіль для погашення боргу, за кермо автомобіля сів ОСОБА_11 і всі поїхали у Чернівці, де в приміщенні кафе потерпілий передав йому машину та документи на неї, а сам поїхав на таксі додому. Засуджений ОСОБА_2 в суді підтвердив частково показання ОСОБА_3 та показав, що суть розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 йому
невідома. З показань засудженого ОСОБА_1 видно, що у Вижниці, куди він приїхав з ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_11, він впізнав раніше знайомого ОСОБА_6, який у розмові сказав, що не хоче сідати за кермо свого автомобіля із-зі поганого самопочуття, тому за кермо автомобіля ОСОБА_6 сів ОСОБА_11, а він і ОСОБА_6 сіли ззаду та всі поїхали у місто Чернівці.
Судова колегія вважає, що районний суд правильно критично оцінив показання засуджених, які заперечували свою вину у вчиненні злочинів, визнав їх показання обраним ними способом ухилитися від відповідальності за скоєне.
Сукупність наведених вище, досліджених судом першої інстанції доказів повністю підтверджує винуватість ОСОБА_3,ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб з погрозою насильства над потерпілим вимагали у нього передачі їм чужого майна, а також у тому, що засуджені, діючи за попередньою змовою групою осіб і повторно, застосовуючи насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого, завдавши йому значної матеріальної шкоди.
Доводи апеляцій засуджених про відсутність у їх діях складу злочинів, передбачених ст.189 ч.2 та ст.289 ч.2 КК України, судова колегія вважає необґрунтованими, підстав для скасування чи зміни вироку в цій частині або для перекваліфікації дій засуджених на ст.355 КК України не вбачає.
Разом з тим, судова колегія вважає необхідним виключити з обвинувачення засуджених, в тому числі ОСОБА_3 на підставі ч.2 ст.365 КПК України, за ст.189 ч.2 КК України кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки така ознака у їх діях відсутня.
Винуватість засудженого ОСОБА_2 у вчиненні за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шахрайства доведена показаннями потерпілого ОСОБА_6 про те, що він не давав згоди на продаж належного йому автомобіля “БМВ-316”. З показань свідка ОСОБА_9 в суді видно, що у вересні 2008 року засуджений ОСОБА_2 разом з іншим чоловіком показали йому всі документи на автомобіль “БМВ-316”, який він у свій час продав ОСОБА_6 по дорученню, сказали, що ОСОБА_6 захворів і просили оформити генеральне доручення на цей автомобіль на третіх осіб, що він і зробив.
Сідок ОСОБА_4 в суді показав, що у вересні 2008 року він і ОСОБА_5 вирішили придбали легковий автомобіль “БМВ-316”за 7000 доларів США, він залишив ОСОБА_5 свої паспортні дані, передав 3500 доларів США і доручив займатися купівлею машини. Пізніше ОСОБА_5 приїхав на цьому автомобілі та показав генеральне доручення, після чого вони зняли автомобіль з обліку в МРЕВ, отримали нові номери та збирались ремонтувати. 19 вересня 2008 року працівники міліції йому повідомили, що автомобіль крадений і їм проданий незаконно, вилучили автомобіль та документи.
Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ст.190 ч.2 КК України, як вчинене за попередньою змовою групою осіб повторно шахрайство (заволодіння чужим майном), яке завдало потерпілим значної шкоди.
Міра покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначена судом у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, сукупності обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин та даних про їх особу, в межах санкції статей кримінального закону. Судова колегія
вважає, що призначене засудженим покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, і підстав для зміни вироку в цій частині, застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України не вбачає.
Діючи відповідно до вимог ч.2 ст.365 КПК України, судова колегія вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_3 за ст.309 ч.1 КК України кваліфікуючу ознаку незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту. Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_3 був затриманий 19 вересня 2008 року на вулиці Драгоманова міста Чернівців після того, як вийшов з кафе, та у зовнішній кишені справа його куртки було виявлено та вилучено пакет поліетиленовий з подрібненою речовиною рослинного походження, яка виявилась наркотичним засобом (том 1 а.с.162-167). Доказів того, що зазначений наркотичний засіб засуджений перевозив будь-яким видом транспорту, ні досудовим слідством, ні судом не здобуто. Незаконне перенесення наркотичного засобу засудженим без використання транспортного засобу слід розцінювати як незаконне його зберігання.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, судова колегія, -
Апеляції засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 29 квітня 2011 року відносно ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити, виключити з обвинувачення за ст.189 ч.2 КК України кваліфікуючу ознаку повторність, а також виключити з обвинувачення ОСОБА_3 за ст.309 ч.1 КК України кваліфікуючу ознаку незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Решта вироку залишити без змін.
Головуючий С.П.Підгорна
Судді О.О.Дембіцька
ОСОБА_12