Головуючий у 1 інстанції - Молочна І. С.
Суддя-доповідач - Блохін А.А.
09 серпня 2017 року справа №805/1368/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів : головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі Борисові А.А., за участю представника відповідача Маковецької Н.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року у справі № 805/1368/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним рішення про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання дій щодо проведення атестування протиправними, визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
16 березня 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі Відповідач 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі Відповідач 2), Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі Відповідач 3), з урахуванням уточнень, просив суд; - визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; - визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо проведення атестування ОСОБА_3; - визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, яке викладено в протоколі від 16.12.2016 року; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с, яким звільнено ОСОБА_3 через службову невідповідальність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2017 року по день ухвалення рішення суду. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 р. у справі № 805/1368 /17-а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1949 від 28.11.2016 року "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлене протоколом № 8 від 16.12.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" лейтенанта поліції ОСОБА_3 - оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Поновлено ОСОБА_3, лейтенанта поліції, на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 11 лютого 2017 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 25302 (двадцять п'ять тисяч триста дві) грн. 33 коп. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов'язкових платежів). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с. 5-11 т.2 )
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.
Позивач та його представник до судового засідання не прибули, про дату, місце та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_3, у відповідності до наказу ГУНП в Донецькій області від 07.11.2015 року №68о/с прийнятий на службу в Національну поліцію, проходив службу у Добропільському відділенні поліції Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області на посаді оперуповноваженого, останнє присвоєне спеціальне звання - лейтенант поліції.
26.11.2016 року наказом ГУНП в Донецькій області №1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" вирішено призначити з 05.12.2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов'язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30.11.2017 року.
Наказом відповідача 1 від 28.11.2016 року №1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. ОСОБА_3 був включений до затвердженого в якості додатку до зазначеного наказу списку за №18.
02.12.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області №1984 створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області та затверджено персональний склад атестаційних комісії ГУНП в Донецькій області.
02.12.2016 року т.в.о. начальника Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно лейтенанта поліції ОСОБА_3, в якому зазначено, що ОСОБА_3 за період служби в поліції зарекомендував себе посередньо, невідповідально відносився до виконання своїх функціональних обов'язків, у спілкуванні з громадянами неввічливий, допускає дисциплінарні порушення, неоперативний зміни в обстановці помічає з запізненням, довго вагається перед тим, як прийняти рішення. Висновком прямого керівника від 02.12.2016 року в даному атестаційному листі встановлено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
За результатами проведеної атестації позивача Атестаційною комісією №6 ГУНП в Донецькій області складено Протокол №8 від 16.12.2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №6 ГУНП в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Висновком атестаційної комісії від 16.12.2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с лейтенанта поліції ОСОБА_3 - оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 10.02.2017 року відповідно до розділу VІІ Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність). Підставою прийняття даного наказу визначено рішення атестаційної комісії від 16.12.2016 року.
Спірні відносини регулюються Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі Закон №580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року.
Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Закон №580-VIII визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.
За приписами ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 ст. 57 Закону №580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути пов'язана з певними передумовами.
Згідно наданих відповідачем 1 пояснень та відповідно до атестаційного листа, складеного відносно ОСОБА_3, підставою для призначення атестування позивача стали обставини необхідності звільнення останнього зі служби у поліції через службову невідповідність.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.
Згідно пп. 2 п. 2 розділу ІІ цієї Інструкції встановлено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
При цьому, затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією України, є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції, а отже, підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним.
Матеріалами справи підтверджено, а сторонами не оспорюється, що персональний склад атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (місто Покровськ) погоджено Національною поліцією України 02.12.2016 року.
З оскаржуваного у даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с в частині звільнення позивача зі служби з поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є висновок атестаційної комісії від 16.12.2016 року.
Згідно пункту 3 частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.
Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).
При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).
Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції №1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Відповідно до Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).
На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розділу ІV Інструкції №1465).
Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;
9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції №1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.
Судом першої інстанції встановлено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини необхідності звільнення останнього зі служби через службову невідповідність.
Як свідчать матеріали справи, позивачем під час проходження загального тестування набрано 27 балів, за знання законодавства - 25 балів.
Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
З Протоколу №8 від 16.12.2016 року вбачається, що на поставлену атестаційною комісією більшість запитань щодо основ законодавства, що регулює проходження служби в поліції, ОСОБА_3 не надано обґрунтованих відповідей.
Відповідно до Інформаційної довідки від 02.12.2016 року, складеної начальником Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, за період проходження служби відносно ОСОБА_3 службові розслідування не проводились. Разом з тим, за результатами складання заліків за 2016 рік позивач отримав наступні оцінки: функціональна підготовка - 4 (добре), вогнева підготовка - 3 (задовільно), фізична підготовка - 3 (задовільно), загальна оцінка - 3 (задовільно). Також в даній довідці зазначено, що ОСОБА_3 за період проходження служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності та не заохочувався.
Набрання позивачем за результатами тестування зазначеної кількості балів, рівень знань ОСОБА_3 основ діючого законодавства, показники рівня підготовки позивача у 2016 році та висновки його прямого керівника, викладені в атестаційному листі, атестаційною комісією оцінені в сукупності, внаслідок чого було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до наявного в матеріалах справи наказу від 15.01.2016 року №7о/с "По особовому складу" молодшого лейтенанта поліції - ОСОБА_3 призначено оперуповноваженим Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області увільнивши його з посади інспектора Добропільського відділення поліції цього відділу поліції (у зв'язку з організаційно-штатними змінами).
За приписами ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Щодо доводів апелянта про помилкове застосування судом першої інстанції вищезазначеної норми Закону, колегія суддів зазначає, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Враховуючи те, що позивача призначено на посаду оперуповноваженого Добропільського відділення поліції 15.01.2016 року, а атестування відносно нього проводилось 16.12.2016 року, суд вважає, що відповідачем не дотримано вимоги законодавства та порушено процедуру проведення атестації позивача.
Таким чином, беручи до уваги вищенаведене, відповідач безпідставно включив ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та протиправно за наявності встановлених законодавством обмежень в частині періоду перебування останнього на займаній посаді провів його атестацію, з огляду на що позовні вимоги позивача про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Рішення Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, фактично викладене та реалізоване відповідачем 1 наказом №1949 від 28.11.2016 року "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області", який суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню.
Стосовно позовних вимоги позивача про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо проведення атестування ОСОБА_3, суд зазначає, що дії самі по собі не створюють певних правових наслідків, внаслідок чого у цій частині має місце неправильно обраний спосіб судового захисту. Правові наслідки створює рішення відповідача про включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, викладене наказом від 28.11.2016 року №1949, який є правовим актом індивідуальної дії.
Суд першої інстанції зазначив, шо задоволення позовних вимог ОСОБА_3 шляхом визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Донецькій області №1949 від 28.11.2016 року "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню, є належним та достатнім способом судового захисту порушеного права позивача.
У зв'язку з встановленням судом протиправності проведення атестування відносно ОСОБА_3, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, яке викладено в протоколі від 16.12.2016 року, визнати протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с, яким було звільнено ОСОБА_3 через службову невідповідальність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Разом з тим, оскільки в матеріалах справи наявний витяг з наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.02.2017 року №85о/с "По особовому складу", керуючись приписами КАС України, суд першої інстанції вірно скасував зазначений наказ лише в частині звільнення ОСОБА_3 через службову невідповідальність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Для повного захисту порушених прав позивача, враховуючи те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції в даному судовому рішенні визнано протиправним та скасовано, суд першої інстанції поновив ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області.
Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив.
Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.
Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, суд зазначає наступне.
Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З наданої до суду довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Донецькій області №493 від 03.04.2017 року вбачається, що в грудні 2016 року ОСОБА_3 нараховано грошове забезпечення у розмірі 8476,21грн. (за винятком нарахованої винагороди АТО), у січні 2017 року - 4277,51грн. (за винятком нарахованої винагороди АТО).
Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" та від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" кількість робочих днів у грудні 2016 року становить 22 дні, у січні 2017 року - 20 днів.
Так, середньоденна заробітна плата складає: 8476,21грн (грудень 2016 року ) + 4277,51грн. (січень 2017 року) : 42 робочі дні за два місяці = 303 грн. 66 коп.
Період вимушеного прогулу позивача з 11.02.2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 01.06.2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" складає 74 робочі дні.
Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 11.02.2017 року по 01.06.2017 (включно) з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 підлягає виплаті 22470,84 грн. (303,66 грн. * 74 робочі дні).
При викладених обставинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.
Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.
Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.
Керуючись ст. 195 ч.1, ст. 198 ч.1 п.1, ст. 200, ст. 205 ч.1 п.1, ст. 206, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року у справі № 805/1368/17-а - залишити без задоволення. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2017 року у справі № 805/1368/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним рішення про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання дій щодо проведення атестування протиправними, визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі. Повний текст ухвали виготовлено 14 серпня 2017 року.
Головуючий А.А. Блохін
Судді Т.Г. Гаврищук
М.Г. Сухарьок