про призначення повторної експертизи
"10" серпня 2017 р.Справа № 916/2646/16
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка”
До відповідача: Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”
про визнання недійсним рішення комісії
Колегія суддів у складі: Головуючий суддя Д'яченко Т.Г.
Судді: Смелянець Г.Є., Волков Р.В.
Представники:
Від позивача: ОСОБА_1, адвокат за ордером
Від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю
Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”, у якій просить суд визнати недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.09.2016р. порушено провадження у справі №916/2646/16 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивачем було зазначено, що під час здійснення контрольного огляду засобу обліку споживача - Товариства з обмеженою відповідальніістю „Банкет Ка”, яке відбулось 03.08.2016р., представниками Південного РЕМ було складено ОСОБА_3 про порушення, у якому зазначено, що на випробувальній колодці по фазам „А”, „В”, „С” встановлено шунтуючі перемички, однак, за твердженням Позивача, ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016р. не може вважатися належним та допустимим доказом порушення Правил користування електричною енергією, оскільки перевірка була проведена без попередження споживача про проведення перевірки, пред'явлення службового посвідчення та за відсутності споживача або його повноважних представників, у зв'язку з чим, на думку позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р., є недійсним.
Крім того, як зазначає Позивач, під час продовження проведення перевірки на об'єкті споживача, яка відбулась 04.08.2016р., представниками Південного РЕМ було складено ОСОБА_3 про порушення, у якому зазначено про порушення пломби енергопостачальної організації на приладі обліку, однак, споживач не погодився з фактом пошкодження пломби, та, зокрема, зазначив, що Відповідачем не було проведено відповідної експертизи щодо можливого пошкодження пломби, у зв'язку з чим застосована ОСОБА_4 розрахунку обсягу вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, застосована бути не може. Приймаючи до уваги викладене, за твердженням Позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р., є недійсним.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши у судових засіданнях представників сторін, суд встановив наступне.
При проведені перевірки, яка відбувалась 03 серпня 2016р. на об'єкті споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка”, представниками Південного РЕМ було встановлено відповідні порушення, у зв'язку з чим було складено ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р, у якому зафіксовано, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 3.34 Правил користування електричною енергією та виявлено встановлення шутнуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А”, „В”, „С”.
04 серпня 2016р. при продовженні перевірки на об'єкті споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка”, представниками Південного РЕМ було встановлено відповідні порушення, у зв'язку з чим було складено ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р, у якому зафіксовано, що споживачем порушено п. 10.2.21 Правил користування електричною енергією, виявлено порушення пломби енергопостачальної організації та зазначено, що якір не зафіксовано у корпусі пломби. ОСОБА_3 до п. 2 ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р. зазначено, що випробувальна колодка №73573324 - порушена.
ОСОБА_3 акт було складено та підписано представниками постачальної організації та повноважним представником споживача.
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. та прийнято рішення, яке оформлено протоколом №181 від 30.08.2016р., яким по актам про порушення ПКЕЕ №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. проведено перерахунок недоврахованої електроенергії за фактом виявленого порушення під час складання акта №035894 від 03.08.2016р., а саме за період 6 місяців, по потужності, обчисленій виходячи з сили струму трансформаторів 300/5, які встановлені на об'єкті (найменша пропускна здатність струму) та розраховано реактивну електроенергію за період 6 місяців відповідно до п. 5.10 ОСОБА_4 обчислення плати за перетікання реактивної енергії, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 17.01.2002р. №19, зареєстрованої в МЮУ 01.02.2002р. №93/6381, відповідно до якого обсяг не облікованої електроенергії складає 464264 кВат/год. - на суму 936541,36грн., в т.ч. ПДВ та обсяг не облікованої реактивної електроенергії складає 464264 кВАр/год. - на суму 83511,86 грн.
На задоволення клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” від 11.10.2016р., ухвалою господарського суду Одеської області було викликано у судове засідання, яке призначено на 02.11.2016р. о 10 год. 00 хв., начальника відділу з контролю за дотриманням договірних величин Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” ОСОБА_5, для дачі у судовому засіданні відповідних пояснень по суті заявлених позовних вимог.
У судовому засіданні, яке відбулось 02.11.2016р., судом, представниками сторін та присутнім начальником відділу з контролю за дотриманням договірних величин Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” ОСОБА_5 було здійснено перегляд дисків, на яких міститься відеофіксація перевірок, які проводились представниками Південного РЕМ на об'єкті споживача з 03.08.2016р. по 04.08.2016р. (наявні у матеріалах справи (а.с. 99,100).
Під час перегляду відеофіксації перевірки, яка відбувалась на об'єктів споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” 03.08.2016р. та 04.08.2016р. судом встановлено наступне.
При перевірці, яка відбувалась 03.08.2016р., представниками Південного РЕМ було встановлено, що на об'єкті споживача - КТПП - 2979 був цілий та не пошкоджений замок. Встановлені порушення, які зафіксовано в ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016р., було виявлено представниками постачальної організації через отвір між дверними полотнами, а саме виявлено та зафіксовано в ОСОБА_3 встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці.
Представником Південного РЕМ ОСОБА_5 було пояснено суду, що перед початком перевірки, яка відбувалась 03.08.2016р., представниками постачальної організації було запропоновано представнику Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” надати вільний доступ до КТПН споживача, однак їм було відмовлено.
ОСОБА_3 до пояснень позивача, зазначено суду, що перевірка, яка відбувалась 03.08.2016р., була проведена без попередження споживача про проведення перевірки, пред'явлення службового посвідчення та за відсутності споживача або його повноважних представників, а відповідний складений ОСОБА_3 від 03.08.2016р. було знайдено наступного дня біля приміщення підприємства.
Додатково, представником Південного РЕМ ОСОБА_5 було зауважено суду, що він не має відповідних повноважень щодо перевірки відповідних документів та встановлення осіб та зазначено, що своє посвідчення присутнім 03.08.2016р. особам від споживача ним було пред'явлено.
При продовженні перевірки, яка відбувалась 04.08.2016р. на об'єкті споживача, представниками Південного РЕМ було встановлено, що випробувальна колодка №73573324 - порушена та зафіксовано порушення пломби енергопостачальної організації та зазначено, що якір не зафіксовано у корпусі пломби, у зв'язку з чим було складено ОСОБА_3 порушення від 04.08.2016р. та зафіксовано виявлене.
На відеозаписі зафіксовано, що на приладі обліку електричної енергії 3 перемички -відсутні, однак, в наявності шматки ізоляції.
ОСОБА_3 від 04.08.2016р. складено та підписано представниками енергопостачальної організації та представником споживача.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.11.2016р. було призначено у справі №916/2646/16 судову електротехнічну експертизу проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4.
На вирішення судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:
- Чи зафіксовано у пам'яті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А”, „В”, „С”, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на об'єкті Споживача, за результатами якої складено ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016 року №035894?
- Чи мало місце втручання у роботу приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження? Якщо так, то коли та яким чином відбувалось відповідне втручання? Та чи привело таке втручання до недообліку спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом?
- Чи мало місце порушення випробувальної колодки 73573324, зафіксоване в ОСОБА_3 про порушення від 04.08.2016 року №035878, складеному під час проведення перевірки на об'єкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої електричної енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?
Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.11.2016р. провадження у справі №916/2646/16 було зупинено та скеровано матеріали справи до експертної установи для проведення експертного дослідження по справі.
13.11.2016р. до господарського суду Одеської області від Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4 надійшло клопотання судового експерта ОСОБА_6 про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №11711, в якому судовий експерт просив суд, зокрема, уточнити питання ухвали від 08.11.2016 „3) Чи мало місце порушення випробувальної колодки 735773324, зафіксоване в ОСОБА_3 про порушення від 04.08.2016р. №035878, складеному під час проведення перевірки на об'єкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?”. Вказане питання стосується самої колодки чи пломби, якою вона була опломбована? Річ йде про можливість доступу до контактів випробувальної колодки у разі виявлення порушення цілісності пломби?
Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.01.2017р. клопотання судового експерта ОСОБА_6 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4 про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №11711 задоволено, надано дозвіл на розкриття пакування з об'єктами дослідження, розкриття у разі необхідності приладу обліку та пошкодження пломб, якими опломбовані прилад обліку та інші об'єкти дослідження, уточнено, що третє питання, викладене в ухвалі суду від 08.11.2016р., стосується самої колодки, залучиено до матеріалів справи докази сплати вартості виконання експертизи (платіжне доручення від 20.12.2016р. №10073289 на суму 6606,00 грн.).
Повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” та Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” про те, що розкриття пакування та огляд об'єктів дослідження буде проводитись 17.01.2017р. о 11 год. 00 хв. у приміщення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4, провадження у справі по розгляду клопотання судового експерта зупинено та матеріали справи №916/2646/16 скеровано на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4.
11.05.2017р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4 до господарського суду Одеської області разом з матеріалами справи №916/2646/16 надійшов Висновок судової електротехнічної експертизи №11711, складений 20.03.2017р. за матеріалами даної справи.
У Висновку судової електротехнічної експертизи №11711, який складено 20.03.2017р. за матеріалами даної справи експертом було встановлено наступне.
Відповідаючи на перше та друге питання експерт зазначив, що наданий на дослідження прилад обліку АСЕ6000 Itron зав. №50099047 перебуває у справному стані та враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності. Фактів впливу (магнітним або електромагнітним полем) на даний лічильник з метою викривлення обліку спожитої електроенергії не встановлено.
В пам'яті приладу обліку АСЕ6000 Itron зав. №50099047 зафіксовано періодичні суттєві зменшення або збільшення величин струму, що протікає через облікові ланцюги. Вказане можливо як через зменшення/збільшення навантаження у мережі, так і через втручання у схеми обліку електроенергії за умови можливості доступу до струмоведучих частин вторинних облікових ланцюгів.
Відповідаючи на третє питання експерт зазначив, що порушень корпусу та кришки випробувальної колодки, через які можливий доступ до металевих затискачів розташованих всередині корпусу, не виявлено. Доступ до металевих затискачів випробувальної колодки неможливий без порушення цілісності пломби або пломбу вального матеріалу.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.05.2017р. провадження у справі №916/2646/16 поновлено та призначено розгляд справи у судовому засіданні.
26.05.2017р. до господарського суду Одеської області представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” надано клопотання, у якому він просив суд викликати в судове засідання судового експерта, з метою роз'яснень питань, які виникли у відповідача в ході вивчення експертного дослідження та наданого висновку судового експерта, та зазначено, що перелік питань буде надано додатково. Також відповідач просив призначити у справі повторну судову експертизу, проведення якої доручити іншій експертній установі.
02.06.2017р. до господарського суду Одеської області представником відповідача були надані письмові пояснення, де було запропоновано питання, які, на думку відповідача, підлягають з'ясуванню, та які необхідно поставити судом експерту, а саме:
1.Судом було поставлено експерту таке питання (цитую): “Чи зафіксовано у пам 'яті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам “А”, “В”, “С”, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на об'єкті споживача... ?”. Чому відповідаючи на вказане питання та виходячи з яких самих фактичних матеріалів (обставин, доказів) по справі експерт дійшов висновку що наявність зафіксованої у пам'яті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміни значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції свідчить про зменшення/збільшення навантаження в мережі? На чому базується такий висновок, зокрема з врахуванням фото та відео випробувальної колодки споживача із встановленими в ній перемичками та графіка навантаження в пам'яті лічильника станом на момент проведення перевірки - 03.08.2016 р.? З яких матеріалів експертом було встановлено зміна режими роботи електрообладнання споживача? Чи це є припущення?
2.Для чого експертом було проведено дослідження з питання встановлення фактів впливу на лічильник магнітних або електромагнітних полів, тоді як, по- перше, в матеріалах справи відсутні докази наявності спору з цього питання, та по-друге, наявність на лічильнику неспрацьованих та непорушенихіндикаторів магнітного поля виключає взагалі такий вплив? Так як з матеріалів справи чітко вбачається спір про встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам “А”, “В”, “С”.
3.Щодо відповіді на питання про неможливість доступу до металевих затискачів випробувальної колодки без порушення цілісності пломби або пломбувального матеріалу? В який самий спосіб експерт встановив неможливість встановлення шунтуючих перемичок? Чи проводив експерт спроби встановити перемички у колодку через витвори в цоколі колодки, чи намагався викрутити болт з кришки колодки та її підняти без зняття пломби? Адже на дослідження колодка була надана не в опломбованому вигляді та зі знятою кришкою? Експерт дійшов до висновку про неможливість встановлення шунтів без зняття пломби виключно використовуючи теоретичні положення нормативно-правових актів про те, що пломбуються також кришки на випробувальних блоках, які закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку? А той факт, що можливо здійснити заходи, які дозволяють отримати доступ до струмоведучих частин у середні колодки без зняття пломби на її кришці, експертом не досліджувався взагалі, навіть за наявності фото та відео самої колодки, як з влаштованими в нею перемичками, від 03.04.2016 р., так й з влаштованою в ній ізоляцією від перемичок, від 04.08.2016 р.?
4.Чому судовим експертом у висновку в порушення вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень ( п. 2.3 Інструкції) вирішувались питання, які виходять за межі його спеціальних знань - а саме відсутність слідів пошкодження корпусу колодки та пломби, пломбувального матеріалу, а саме оплавлень, потемнінь, розтріскувань тощо? Чи відомо експерту, що такі дослідження здійснюються в рамках іншої експертизи - трасологічної? Чи володіє експерт такою спеціальністю?
5.Чому судовий експерт у висновку не надав технічну характеристику роботи схеми обліку щодо правильності роботи вимірювального комплексу за схемою, яка була зафіксована 03.08.2016 р. та за схемою роботи обліку у вигляді, зафіксованому 04.08.2016р. Натомість зроблений правовий висновок , щодо суперечностей цих матеріалів один одному?
Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.06.2017р., клопотання представника Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” від 26.05.2017р. вх. № ГСОО 2-2855/17 задоволено частково.
Викликано в судове засідання на 14.06.2017р. о. 14 год. 00 хв., судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_4 ОСОБА_6 (свідоцтво №918 від 13.05.2014р., видане експертно-кваліфікаційною комісією Харківського НДІСЕ, дійсне до 13.05.2019р.).
Зобов'язано судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_4 ОСОБА_6 (свідоцтво №918 від 13.05.2014р., видане експертно-кваліфікаційною комісією Харківського НДІСЕ, дійсне до 13.05.2019р.) надати письмовий мотивований висновок щодо наступних питань:
1.)В ухвалі від 08.11.2016р. судом було поставлено експерту 1 питання: "Чи зафіксовано у пам'яті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам “А”, “В”, “С”, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на об'єкті споживача... ?" Чому відповідаючи на вказане питання, та виходячи з яких самих фактичних матеріалів (обставин, доказів), експерт дійшов висновку, що зафіксовані у пам'яті приладу обліку періодичні суттєві зменшення або збільшення величин струму, що протікає через облікові ланцюги, можливе як через зменшення/збільшення навантаження в мережі, так і через втручання у схему обліку електроенергії за умови можливості доступу до струмоведучих частин вторинних облікових ланцюгів ?
2.)Для чого експертом було проведено дослідження з питання встановлення фактів впливу на лічильник магнітних або електромагнітних полів, тоді як, з матеріалів справи вбачається наявність спору щодо встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам “А”, “В”, “С”, а питання при призначенні експертизи судом ставились щодо фіксації в пам 'яті приладу обліку споживання електричної енергії зміни значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції, та щодо того, чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам “А”, “В”, “С”?
3.)В який саме спосіб експерт встановив неможливість доступу до металевих затискачів випробувальної колодки без порушення цілісності пломби або пломбувального матеріалу?
4.)В який саме спосіб досліджувались питання та встановлювались обставини щодо відсутності слідів пошкодження корпусу колодки та пломби, пломбувального матеріалу, а саме оплавлень, потемнінь, розтріскувань тощо?
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. справу №916/2646/16 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.
На підставі ухвали господарського суду Одеської області від 14.06.2017р., у справі №916/2646/16 було призначено автоматичний розподіл справи між суддями з метою визначення складу колегії суддів.
Згідно даних автоматичного розподілу справи між суддями від 14.06.2017р. було визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи №916/2646/16: головуючий суддя Д'яченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Оборотова О.Ю.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.06.2017р. справу №916/2646/16 прийнято до колегіального розгляду у наступному складі суду: головуючий суддя Д'яченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Оборотова О.Ю. та призначено до розгляду у судовому засіданні.
ОСОБА_3 до п. 2.3.25. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 9.7. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 20.06.2017р. (протокол №17-09/2017), приймаючи до уваги перебування члена колегії судді Оборотової О.Ю. у відпустці з 01.08.2017р., на підставі службової записки головуючого судді Д'яченко Т.Г., призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/2646/16, для внесення змін до складу колегії суддів.
ОСОБА_3 до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.08.2017р. визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи №916/2646/16: головуючий суддя Д'яченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Волков Р.В.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.08.2017р. справу №916/2646/16 прийнято до колегіального розгляду у наступному складі суду: головуючий суддя Д'яченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Волков Р.В.
03.07.2017р. до господарського суду Одеської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4 надійшли роз'яснення до висновку експертизи №11711 від 20.03.2017р.
Як пояснює відповідач, Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” не погоджується в повній мірі з висновком експерта, оскільки вважає його таким, що здійснений без повного та всебічного дослідження як матеріалів справи, так і об'єкту дослідження - випробувальної колодки.
Відповідачем зазначається, що теоретично висновок експерта є вірним, однак, експерт зробив його без врахування матеріалів справи, а саме фото та відео, відзнятих під час перевірки КТПН - 2079 споживача, де був встановлений вимірювальний комплекс, яка відбулась 03.08.2016р. Вказані матеріали вказують на наявність у випробувальній колодці трьох перемичок, не передбачених схемою підключення. Експертом були проігноровані вказані матеріали. Натомість зроблений правовий висновок щодо суперечностей цих матеріалів матеріалам відзнятим 04.08.2016р.
Відповідач наголошує, що експерт мав надати висновок щодо правильності роботи вимірювального комплексу за схемою, яка була зафіксована 03.08.2016р., та висновок щодо роботи схеми обліку у вигляді, зафіксованому 04.08.2016р., окремо.
Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” було зазначено суду про необхідність призначення у даній справі повторної судової експертизи, оскільки, висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4 №11711 від 20.03.2017р. є необґрунтованим, суперечить іншим матеріалам справи та викликає сумніви у відповідача щодо його правильності.
Представник позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка” зазначив суду, що висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4 №11711 від 20.03.2017р., на думку позивача, є повним, обґрунтованим та таким, що має прийматися судом до уваги під час вирішення справи по суті.
Згідно статті 1 Закону України „Про судову експертизу” від 25 лютого 1994 року №4038-ХІІ, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні судового слідства.
Згідно положень ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
ОСОБА_3 до п. 1.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р., № 53/5, призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.
Положеннями п. 1.2.11. Інструкції визначено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше.
Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.
Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
Комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи.
Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.
ОСОБА_3 до п. 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23 березня 2012 року „Про деякі питання практики призначення судової експертизи” (із змінами та доповненнями), повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.
Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).
Приймаючи до уваги усе вищенаведене, пояснення, які були надані суду з боку відповідача - Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”, суд дійшов до висновку щодо обґрунтованості клопотання відповідача, у зв'язку з чим, суд вважає за необхідне призначити у справі №916/2646/16 повторну судову електротехнічну експертизу.
Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зазначає наступне.
ОСОБА_3 до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.
Згідно п.1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.
У згаданому Переліку зазначено наступні науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України: Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз (Дніпропетровська і Запорізька області), Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз (Донецька і Луганська області), Київський науково-дослідний інститут судових експертиз (м. Київ, Вінницька, Житомирська, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька та Чернігівська області), Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз (ОСОБА_7 Крим), Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (Волинська, Закарпатська, Львівська та Рівненська області), Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз (Миколаївська, Одеська та Херсонська області), Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4 (Сумська, Полтавська, Харківська області та м. Севастополь) та Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності (зона обслуговування поширюється на всі регіони).
ОСОБА_3 до усних пояснень представника відповідача, він наполягав на дорученні проведення експертного дослідження у даній справі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Приймаючи до уваги вищенаведене, суд вважає за необхідне обрати експертну установу для проведення дослідження з Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, та доручає проведення повторної судової електротехнічної експертизи у справі №916/2646/16 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Керуючись ст.ст. 41, 86 ГПК України, суд
1.Клопотання Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” від 26.05.2017р. про призначення повторної судової електротехнічної експертизи - задовольнити.
2.Призначити у справі №916/2646/16 повторну судову електротехнічну експертизу.
3.Проведення повторної судової електротехнічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
4.На вирішення повторної судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:
1) Чи зафіксовано у пам'яті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А”, „В”, „С”, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на об'єкті Споживача, за результатами якої складено ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016 року №035894?
2) Чи мало місце втручання у роботу приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження? Якщо так, то коли та яким чином відбувалось відповідне втручання? Та чи привело таке втручання до недообліку спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом?
3) Чи мало місце порушення випробувальної колодки 73573324, зафіксоване в ОСОБА_3 про порушення від 04.08.2016 року №035878, складеному під час проведення перевірки на об'єкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої електричної енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?
5.Витрати на проведення судової електротехнічної експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”.
6.Попередити судового експерта про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
7.Зобов'язати судового експерта представити господарському суду Одеської області експертний висновок.
8.Матеріали справи №916/2646/16 надіслати на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
Головуючий Т.Г. Д'яченко
Суддя Р.В. Волков
Суддя Г.Є. Смелянець