Справа № 815/6557/15
20 липня 2017 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Бойко О.Я.,
за участі:
секретаря судового засідання - Белінського Г.В.,
представника позивача - ОСОБА_1, за довіреністю;
представника відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Одеської області про визнання бездіяльності в частині відмови у нарахуванні заробітної плати протиправною, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року,з 13.05.2008р. по 17.02.2009р.-
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовомГандзія ОСОБА_4 до Прокуратури Одеської областів якомупозивач просив суд:
1. Визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області в частині відмови у нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 та стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу:
- з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року, який виник у зв'язку з затримкою виконання постанови Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року;
- з 13.05.2008 року по 17.02.2009 року, який виник під час дії наказу заступника прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.
Наказом № 119 від 13.04.2006 року позивач був звільнений з органів прокуратури. Постановою Приморський районний суд м. Одеси від 04.12.2006 року своєю постановою визнав протиправним та скасував зазначений наказ, поновив позивача в органах прокуратури.
Прокуратура Одеської області листом повідомила позивача про неможливість поновлення на роботі у зв'язку з скороченням посади начальника слідчого відділу. Лише після відкриття виконавчого провадження наказом №213 від 18.06.2007 року ОСОБА_3 поновлений на займаній посаді в органах прокуратури.
Таким чином, за час затримки виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_3 складає з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року включно.
За касаційною скаргою прокуратури Одеської області Вищий адміністративний суд України від 16.04.2008 року постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 р. скасував, справу повернув на новий розгляд .
Не дочекавшись остаточного рішення по справі, заступник Генерального прокурора України - прокурор Одеської області видав наказ №521 від 12.05.2008 р. про визнання наказу заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області №213 від 18.06.2007 р. таким, що втратив чинність та позивач знову звільнений з роботи.
Не погодившись з рішенням Вищого адміністративного суду України позивач звернувся до Верховного Суду України зі скаргою про перегляд ухвали касаційної інстанції.
За результатами розгляду скарги постановою Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 24.12.2008 р. скаргу ОСОБА_3 задоволено, ухвалу Вищого адміністративного суду України від 16.04.2008 р. скасовано, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 р. та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 залишено в силі.
На виконання постанови Верховного Суду України від 24.12.2008 р. прокурор Одеської області своїм наказом №112-к від 18.02.2009 р. скасував наказ заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року та поновивпозивачана службі в органах прокуратури на посаді начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області.
Таким чином, під час касаційного розгляду справи Приморського районного суду м. Одеси № 2а-1925/06 позивач повторно був відсторонений від служби та звільнений з органів прокуратури. У зв'язку з чимчас вимушеного прогулу склав з 13.05.2008 р. по 18.02.2009 р.
Після остаточного поновлення на службі позивач двічі звертався з заявою про виплату заробітної плати.
Однак позивачу до наступного часу не виплачена заробітна плата за періоди з 05.12.2006 р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити з підстав викладених у позовній заяві.
Представник відповідача у задоволенні позову просила відмовити з підстав викладених у запереченні на адміністративний позов (т.1 а.с.48-51).
Представник відповідача в обґрунтування письмових заперечень зазначила, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006р. позивач поновлений на посаді та стягнуто з прокуратури області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Проте, іншого рішення суду, яким би встановлювався факт вимушеного прогулу та втрати заробітку позивача за вказаний в адміністративному позові строк, до прокуратури області не надходило.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить до задоволення. Свій висновок вмотивовує наступним чином. Так, суд
13.04.2006 року наказом № 119 прокурор Одеської області звільнив ОСОБА_5 з посади начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури (т.1 а.с.18).
04.12.2006 року Приморський районний суд м. Одеси своє постановою визнав наказ №119 від 13.04.2006 року незаконним та поновив позивача на займаній посаді з 13.04.2006 року, стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14488 грн.(т.1 9-10).
06.03.2007 року Апеляційний суд Одеської області постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року залишив без змін.
18.06.2007 року наказом №213 прокурора Одеської області поновила позивача в органах прокуратури на посаді начальника слідчого відділу слідчого управління з 13.04.2006 року (т. 1 а.с.22).
16.04.2008 року Вищий адміністративний суд України скасував постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 року.
Відповідно до наказу прокурора Одеської області № 521 від 12.05.2008 року втратив чинність наказ заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 18.06.2007 року №213 про поновлення старшого радника юстиції ОСОБА_3 на посаді начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області (т.1 а.с.26).
24.12.2008 року Верховний Суд України ухвалу Вищого адміністративного суду України від 16.04.2008 року скасував, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 року залишив в силі (т.1 а.с.27-29).
18.02.2009 року наказом №112к прокурор Одеської області скасував наказ прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року стосовно старшого радника юстиції ОСОБА_3 (т.2 а.с.149)
25.12.2008 року, 21.04.2009 року, 24.08.2015 року позивач подавав заяви в яких просив виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу (т.1 а.с.30, 33-36).
11.09.2015 року відповідач повідомив листом №11-9646-15 позивача про те, що наказами прокурора Одеської області від 18.06.2007 року №213, від 18.02.2009 року №112к рішення суду щодо поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2006 р. до 04.12.2006 р. у сумі 14488 грн. прокуратурою області виконані у повному обсязі. Інші рішення суду, якими б встановлювався факт вимушеного прогулу та втрати заробітку до прокуратури області не надходило (т. 1 а.с.37).
До вказаних правовідносин суд застосовує такі норми права.
Частиною другою статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.
Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку за час затримки.
Згідно з ч.2 ст.233 КЗпП України: «У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком».
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР “Про оплату праці” визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Із п.5 Порядкуобчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.(надалі - Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз. 1 п.8. Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).
Згідно з п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Зауважує, що предмет даної адміністративної справи в т.ч. періоди вимушеного прогулу, за які позивач просить стягнути середній заробіток, пов'язані із фактом незаконного звільнення ОСОБА_3 з посади начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, який був встановлений постановою Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006р. в адміністративній справі №2а-1925/06. Дане рішення набрало законної сили. А також предмет цієї справи пов'язаний з невиконанням даного рішення.
Згідно з ч.1 ст.72 КАС України: «Обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративний, цивільній або господарській справі, що набрала законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини».
Суд зазначає, що за клопотанням позивача було проведено дві судово-економічні експертизи, оскільки в матеріалах справи знаходяться документи надані відповідачем, які містять суперечливі дані щодо середньомісячної заробітної плати. Зокрема, в довідках прокуратури Одеської області від 21.12.2015р. №346 (том 1 а.с.59) та довідки від 20.01.2016р.№18-13 вих.16 (том 1, а.с.85) середньомісячна заробітна плата позивача перед настанням події 05.12.2006р. (період вимушеного прогулу 05.12.2006р. - 17.06.2007р.) складає 1 659, 00 грн. Однак, відповідно до довідки прокуратури Одеської області від 02.11.2006р. №295 (том 1, а.с.74) сума заробітної плати перед настанням події, зокрема за жовтень 2006 року складає 2 830, 80 грн.
Висновком експерта №1438/1439 судово-економічної експертизи від 22.08.2016 року (т.1 а.с.152-156) у результаті проведеного розрахунку заробітної плати ОСОБА_3 за період з 05.12.2006 р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. встановлено розмір нарахування - 97 977,92 грн., у т.ч.:
-за період з 05.12.2006 по 17.06.2007 -1766,48 грн.;
-за період з 13.05.2008 по 17.02.2009 -80 311,44 грн.
Що стосується даного висновку, то суд не бере його до уваги, оскільки, як вже було встановлено судом впродовж судового розгляду справи та більш детально викладено в ухвалі від 12.06.2017р. (т.2 а.с.19), після надання пояснень в судовому засіданні експерта ОСОБА_6, для об'єктивного проведення експертизи та вирішення справи необхідно було отримати відповідь на додаткове більш коректне запитання, яке не було поставлене перед експертом в цій експертизі. Також, як зазначила експерт, необхідно було надати додаткові документи, які пов'язані з нарахуванням заробітної плати та внаслідок чого суд призначив додаткову експертизу.
Висновком експерта №5950 додаткової судово-економічної експертизи від 10.04.2017 року (т.1 а.с.231-236) у результаті проведеного розрахунку заробітної плати ОСОБА_3 за період з 05.12.2006р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. встановлений розмір нарахування - 33 163,56 грн., у т.ч.:
-за період з 05.12.2006 по 17.06.2007 -10 708,45 грн.;
-за період з 13.05.2008 по 17.02.2009 -22 455,11 грн.
У висновку експерта від 10.04.2017 року ОСОБА_6 вказала, що на виконання ухвали суду від 21.11.2016р., якою суд зобов'язав відповідача надати додаткові документи необхідні для об'єктивного висновку експерта, на дослідження надані не в повному обсязі витребувані документи. Тому дослідження проводиться за наданими документами в матеріалах справи.
Крім того, експерт без наданих відповідачем відповідних первинних документів зробила перерахунок заробітної плати за перший період (з 05.12.2006р. по 17.06.2007р.) в сумі 10 708,45, взявши при цьому тільки суму основного окладу у розмірі 1659 грн., за другий період (13.05.2008р. по 17.02.2009 рік) - експерт так само в розрахунок врахувала виключно розмір посадового окладу у сумі 2 405, 00 грн. З таким розрахунком суд не погоджується, оскільки він суперечить положенню пункту 3 Порядку №100, згідно з яким при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження в розрахунок включається основна заробітна плата, доплати і надбавки.
Таким чином, при розрахунку сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням правових норм Порядку №100, суд виходить з наступного.
Так, щодо вимушеного прогулу за період 05.12.2006р. по 17.06.2007р. суд бере до уваги довідку прокуратури від 12.07.2017 року №18-52-17 вих. в якій зазначено, що розрахункова середня місячна заробітна плата позивача згідно з постановою КМУ від 08.02.1995 №100 перед настанням події 05.12.2006р.складає 1811,00 грн. (т.2 а.с.205). Таким чином, суд дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за вказаний період 131 робочий день у розмірі 11034,13 грн.
Щодо вимушеного прогулу за період з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. суд бере до уваги довідку прокуратури від 21.12.2015 року №346 в якій зазначено, що розрахункова середня місячна заробітна плата позивача згідно з постановою КМУ від 08.02.1995 №100 перед настанням події 13.05.2008 р. складає 6372,99 грн., середньоденна заробітна плата складає 326,82 грн (т.1 а.с.59). Таким чином,суд дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за вказаний період 196 робочих днів у розмірі 64056,72 грн. Щодо зазначеного у вказаній довідці розміру середнього заробітку представник позивача не заперечував та погоджувався з зазначеною сумою.
Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем у всій сукупності, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.
Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтвердженні судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступила його посадова чи службова особа.
Згідно з ч.5 ст. 92 КАС України граничний розмір компенсації витрат пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведення судових експертиз, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
В пункті 5 Інструкції «Про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам , вказано: « Розмір винагороди експерта, якщо виконана робота не є його службовим обов'язком не може перевищувати нормативну вартість проведення відповідних видів судової експертизи у науково-дослідних установах до органів до судового розслідування, прокуратури, суду, або до органів у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.1996р. №710
Відповідно до Наказу №229/5 Міністерства юстиції України від 31.01.2017 року нормативна вартість однієї експерт години у 2016 році становить: експертиза середньої складності 110,05 грн. без ПДВ. Нормативна вартість однієї експерт години у 2017 році становить: експертиза проста 99,00 грн. без ПДВ.
Згідно з актом №1438/1439 попереднього розрахунку вартості висновку експерта ціна експертизи склала (60 годин х 132,12 з ПДВ) загальна сума 7 927,20 грн. Позивач сплатив послуги експерта за проведення експертизи, що підтверджується квитанцією № ПН 4475 від 25.04.2016 року (т.1 а.с.161-162).
Відповідно до акту №5950 попереднього розрахунку вартості висновку експерта ціна експертизи склала (40 годин х 105,72 з ПДВ) загальна сума 4228,80 грн. Позивач сплатив послуги експерта за проведення експертизи, що підтверджується квитанцією № 20959340 від 07.02.2017 року (т.1 а.с.230а).
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
На підставі викладеного керуючись ст.ст. 11, 69-71, 94, 159-163 КАС України, суд,-
1.Адміністративний позов задовольнити.
2.Визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області в частині відмови у нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 та стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу:
- з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року, який виник у зв'язку з затримкою виконання постанови Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року у розмірі 11034 (одинадцятьтисяч тридцять чотири), 13 грн.
- з 13.05.2008 року по 17.02.2009 року, який виник під час дії наказу заступника прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року у розмірі 64056 (шістдесят чотири тисячіп'ятдесят шість ), 72 грн., у загальній сумі 75090 (сімдесят п'ять тисяч дев'яносто),85 грн.
3.Стягнути з прокуратури Одеської області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 судові витрати у розмірі 12156 (дванадцять тисяч сто п'ятдесят шість),00 грн.
Порядок і строки оскарження постанови визначаються ст.ст. 185, 186 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Відповідно до частини першої статті 185, частини першої-другої, четвертої статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, сторони які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку дану постанову повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Апеляційна скарга на постанову суду подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через адміністративний суд першої інстанції, який ухвалив судове рішення.
Повний текст постанови виготовлений 25.07.2017 року.
Суддя О.Я. Бойко
.