Апеляційний суд Житомирської області
Справа №284/85/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України ч.3 ст. 185 КК Украї
Доповідач ОСОБА_2
21 липня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 21.04.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Болячів Брусилівського району Житомирської області, освіта не повна середня, одруженого, тимчасово не працюючого, має на утриманні 3-х неповнолідніх дітей, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17.11.2016 року Народицьким районним судом за ст. 309 ч.1, ст.185 ч.1, ст.315 ч.1, ст.15 ч.1, ст.185 ч.3, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1, 4, ст.71 ч.1 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, судимість не знята та не погашена, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Народицького райсуду від 17.11.2016 року остаточне визначено покарання - 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід - тримання під вартою - ухвалено залишити до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 23.01.2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення з моменту його затримання з 23.01.2017 року 21.04.2017 року із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Речові докази - уламок віконного скла, відбиток протектору взуття, лом, плоскогубці - знищити, відеозапис з камери спостереження - ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 02 січня 2017 року, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення магазину-кафе «ПП ОСОБА_9 », який розташований в АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_10 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації свого злочинного умислу, проник на заднє подвір'я даного магазину-кафе, де віднайшов металевий лом, яким у подальшому розбив віконне скло, та за цим шляхом віджиму відчинив кватирку вікна та проник в середину приміщення магазину-кафе «ПП ОСОБА_9 ». Перебуваючи всередині приміщення магазину-кафе, з метою доведення свого злочину до кінця, викрав в складському приміщенні №1 вказаного вище магазину-кафе два пустих поліетиленових мішки вартістю 5 грн. 00 коп. за один, на загальну суму 10 грн. 00 коп., до яких помістив товарно-матеріальні цінності, а саме: «маккава» в стікерах 160 шт., вартістю 2 грн. 50 коп. за одну на загальну суму 400 грн. 00 коп., чай «Батік» крупнолистовийний, 8 упаковок по ціні 32 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 260 грн. 00 коп., чай «Грінфілд», 8 упаковок вагою 100 г. кожна по ціні 35 грн. 50 коп. за одну упаковку, загальною вартістю 284 грн. 00 коп., чай «Батік», 10 упаковок вагою 100 г., вартістю 28 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 280 грн. 00 коп., чай «Грінфілд» пакетований, 6 упаковок вагою 100 г., вартістю 32 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 192 грн. 00 коп., чай «Тесе», 6 упаковок вагою 100 г., вартістю 23 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 141 грн. 00 коп., чай «Тесе» зварний, 5 упаковок вагою 90 г., вартістю 29 грн. 00 коп., за одну, загальною вартістю 145 грн. 00 коп., кава «Зі Львова» зелена, 5 упаковок вагою 75 г., вартістю 24 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 120 грн. 00 коп., кава «Зі Львова» червона, 5 упаковок вагою 75 г., вартістю 21 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 107 грн. 50 коп., кава «Нескафе розчинна», 6 банок вагою 100 г., вартістю 80 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 480 грн. 00 коп., кава «Форт» розчинна, 6 банок вагою 100 г., вартістю 46 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 276 грн. 00 коп., кава «Галка» розчинна, 6 банок вагою 50г. вартістю 21 грн. за одну, загальною вартістю 126 грн. 00 коп., кава «Галка» розчинна, 8 банок вагою 100 г., вартістю 46 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 368 грн. 00 коп., кава «Індійська», 8 банок вагою 45 г., вартістю 22 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 180 грн. 50 коп., кава «Нескафе» розчинна, 6 упаковок вагою 60 г., вартістю 37 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 222 грн. 00 коп., кава «Нескафе» розчинна, 6 упаковок вагою 120 г., вартістю 68 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 411 грн. 00 коп., зубна паста «Саніно» 6 упаковок вагою 128 г., вартістю 24 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 147 грн. 00 коп., кава розчинна на розвіс, 3 пакета вагою 1 кг. 300 г., вартістю 55 грн. за один кг., загальною вартістю 214 грн. 50 коп., зубна паста «Колгейт» 8 упаковок вагою 128 г., вартістю 24 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 196 грн. 00 коп., зубна паста «Саніно» 6 упаковок, вагою 50 г. вартістю 12 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 75 грн. 00 коп., запальнички газові 20 штук, вартістю 10 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 200 грн. 00 коп., шоколадні яйця «КШОЕК» 20 штук, вартістю 32 грн. 00 коп. за одне, загальною вартістю 640 грн. 00 коп., олія «Сонечко» 2 банки об'ємом 5л., вартістю 133 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 267 грн. 00 коп., олія «Олейна» одна банка об'ємом 5 л., вартістю 175 грн. 50 коп., олія «Олейна» об'ємом 0,5 л., 2 плішки вартістю 33 грн. 50 коп. за одну, загальною вартістю 67 грн. 00 коп., вермішель «Черепашка» 4 пачки вагою 1 кг., вартістю 11 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 44 грн. 00 коп., макарони «Спіраль» 2 пачки вагою 1 кг., вартістю 17 грн. 30 коп. за одну, загальною вартістю 34 грн. 60 коп., шоколад «Рошен чорний з лісовим горіхом» 10 плиток, вагою 75 г., вартістю 24 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 240 грн. 00 коп., шоколад «Рошен чорний» 10 плиток вагою 75 г., вартістю 24 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 240 грн. 00 коп., шоколад «Рошен молочний» 6 плиток вагою 75 г., вартістю 24 грн. 00 коп., загальною вартістю 144 грн. 00 коп., шоколад «Оленка» молочний, 6 плиток вагою 75 г., вартістю 18 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 108 грн. 00 коп., шоколад «Корона» чорний 8 плиток вагою 100 г., вартістю 20 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 160 грн. 00 коп.., батончики шоколадні «Рошен» 2 упаковки по 30 штук в кожній, вартістю 4 грн. 50 коп. за один батончик, загальною вартістю 270 грн. 00 коп., печиво «Супер Контік» 15 штук, вартістю 7 грн. 50 коп. за один, загальною вартістю 112 грн. 50 коп., мука «Вищого ґатунку» 10 кг., вартістю 7 грн. 70 коп. за один кг., загальною вартістю 77 грн. 00 коп., яйця курячі 300 штук, вартістю 2 грн. 40 коп. за одне, загальною вартістю 720 грн. 00 коп., ковбаса «Салямі Софіївська» 2 палки вагою 300 г., вартістю 32 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 64 грн. 00 коп., балик у герметичній упаковці 4 пачки, вагою 200г, вартістю 25 грн. 50 коп. кожна, загальною вартістю 102грн. 00 коп., ковбаса «Салямі Фінська» 4 палки вагою 200 г., вартістю 32 грн. 00 коп. за одну, загальною вартістю 128 грн. 00 коп., а також викрав з каси магазину грошові кошти у сумі 14621 грн. 32 коп., а також малий кавовий апарат марки «БАЕСО» сірого кольору вартістю 21096 грн. 00 коп., після чого помітивши в одному із кутів торгового приміщення під стелею магазину-кафе «ПП ОСОБА_9 », камеру внутрішнього спостереження марки «Аlhau» з функцією нічного запису вартістю 1684 грн. 00 коп., якою заволодів шляхом зриву, після чого покинув місце вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми злочинними діями заподіяв потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 45830 грн. 42 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього просить вирок суду скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавленні волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду від 17.11.2016 року та визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Посилається на те, що призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на момент вчинення злочину його засуджено вироком Народицького районного суду від 17.11.2016 року до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Проте ОСОБА_7 продовжував свою злочинну діяльність і 02.01.2017 року знову вчинив новий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України. Крім того зазначає, що Корольовським районним судом міста Житомира розглядається кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, вчиненого останнім 20.01.2017 року. Стверджує, що ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою, а призначене покарання зведене нанівець частковим приєднанням невідбутого покарання на вироком Народицького районного суду від 17.11.2016 року, внаслідок чого покарання збільшено лише на 2 місяці. Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В судовому засідання прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання, визначеного прокурором в апеляційній скарзі. В решті вирок просив залишити без змін
ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти задоволення апе043яційної скарги, посилався на відсутність роботи, наявність сім'ї та трьох дітей. Просив вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи прокурора та обвинуваченого перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що уточнена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах і прокурором не оскаржується.
Відповідно до пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, відповідно до якого суди повинні призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу злочинця. При цьому судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, що вчинили злочини, зокрема на грунті пияцтва.
Відповідно до ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться в п.п. 1, 3, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов'язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), так і дані про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо) та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тому, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного..
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
Суд першої інстанції при призначенні покарання зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався, не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненому ОСОБА_7 злочину, конкретним обставинам провадження, даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, та знову вчинив умисний корисливий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком. Таким чином ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, не відбувши покарання, маючи непогашену судимість знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст.65 КК України та про не бажання обвинуваченого до нормальної адаптації у суспільстві.
Крім того судом першої інстанції під час розгляду провадження пом'якшуючими покарання обставинами встановив - щире каяття. Обтяжуючою покарання обставиною суд визнав - рецидив злочину. Однак при цьому , встановлюючи в діях обвинуваченого щире каяття, судом не враховано що це каяття повинно бути дієвим, разом з тим обвинуваченим викрадене майно було реалізовано та гроші витрачені на власні потреби, при цьому потерпілому ним не було в жодним чином відшкодовано будь-яку шкоду, і потерпілий просив розглядати справи без нього та визначитися з покаранням обвинуваченому на розсуд суду, при цьому враховуючи вчинення вказаного злочину через невеликий проміжок часу після засудження Народицьким районним судом Житомирської області 17.11.2016 року, який ще не виконувався.
Крім того покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції хоча і призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України, з яким колегія суддів вважає за необхідне погодитися, однак при визначенні обвинуваченому покарання на підставі положень ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції остаточне покарання було визначено надмірно м'яким, яке не відповідає особі обвинуваченого, меті покарання та не забезпечить його виправлення .
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати та ухвалити щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного, думку потерпілого, який просив суворо покарати, також суд враховує обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України, та наведені вище у вироку суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі,яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднує невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду від 17.11.2016 року, визначаючи остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Крім того слід зазначити, що оскарженим вироком на підставі ч.5 ст. 72 КК України, яка діяла в редакції на час його постановлення, також було ухвалено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення з моменту його затримання з 23.01.2017 року 21.04.2017 року із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі, тобто тільки до дня внесення вироку суду, а не до набрання вироком законної сили, як то передбачено ЗУ «Про попереднє ув'язнення».
Також відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Зазначений Закон набрав чинності 21.06.2017 року.
Враховуючи наведене колегія суддів в порядку ст.. 404 КПК України вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення з наступного дня після ухвалення вироку, тобто з 22.04.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі, а також у строк відбутого покарання зарахувати строк перебування його в умовах попереднього ув'язнення день за день.
В решті вирок оскаржено не було ніким з учасників кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 368, 373, 374, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 з уточненнями задовольнити.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 21 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавленні волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду від 17.11.2016 року та визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі
В порядку ст.404 КПК України додатково зрахувати на підставі ч.5 ст.72 К України в строк відбути покарання попереднє ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 22.04.2017 р. по 20.06.2017 року із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі , а також в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 21.06.2017 року в строк відбутого покарання ОСОБА_7 зарахувати строк перебування в умовах попереднього ув'язнення з 21.06.2017року по 21.07.2017 року з розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а ОСОБА_7 - в той же строк з моменту отримання копії вироку
Судді: