11-кп/775/66/2017(м)
266/2586/15-к
Єдиний унікальний номер 266/2586/15-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/66/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.162 КК України
17 липня 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42015050000000052 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора в суді першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чермалик Тельманівського району Донецької області, громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України та виправданий,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Кірове Володарського району Донецької області, громадянин України, із вищою освітою, працює на посаді оперуповноваженого Приморського ВП Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України та виправданий,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Єнакієве Донецької області, громадянин України, із вищою освітою, працює на посаді оперуповноваженого Приморського ВП Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_5 ,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України та виправданий,
Вирішено долю речових доказів.
Згідно обвинувального акту, яким закінчено досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4201505000000052, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, за наступних обставин.
Наказом начальника ГУМВС України в Донецькій області №95 о/с від 25 березня 2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Приморського РВ Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області. Наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області №310 о/с від 25 березня 2015 року ОСОБА_8 призначено на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Приморського РВ Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області. ОСОБА_9 призначено на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Приморського РВ ММУ ГУ МВС України в Донецькій області наказом №398 о/с від 03 вересня 2013 року.
21 квітня 2015 року, приблизно о 17.00 год., оперуповноважені СКР Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи службовими особами, діючи умисно, спільно та узгоджено між собою, без законних підстав, в порушення вимог ст.11 Закону України «Про міліцію», без додержання порядку, передбаченого ст.ст.233, 234 КПК України, ст.30 Конституції України, перевищуючи владу та, явно виходячи за межі наданих їм повноважень, з метою проведення незаконного обшуку, проникли до кв. АДРЕСА_6 , яка належить на праві приватної власності громадянину ОСОБА_12 , яку за усною домовленістю винаймав ОСОБА_13 , та провели в ній незаконний обшук, в ході якого безпідставно вилучили грошові кошти у сумі 20000 грн. та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, після чого покинули житлове приміщення.
Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінується незаконне проникнення до житла, вчинене службовою особою, та незаконне проведення в ньому обшуку, що порушило недоторканість житла громадян, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.162 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зробив висновки:
- безпідставності внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України,оскільки не було заяви особи стосовно якої здійснюється вимагання;
- безпідставність проведення досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України, оскільки до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості щодо вже вчиненого злочину;
- недопустимості використання результатів НСРД отриманих у іншому кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, як доказ у злочині середньої тяжкості за ч.2 ст.162 КК України у зв'язку з відсутністю дозволу суду на таке використання;
- очевидної недопустимості використання, як доказу дисків DVD - R «Philips» за результатами проведення НСРД у зв'язку з не дотриманням вимог ст. 266 КПК України та невідповідністю назв дисків, проведенням негласних слідчих розшукових дії за межами наданого слідчим суддею дозволу;
- недопустимості використання протоколів дослідження інформації, як доказу отриманої при застосуванні технічних засобів, у зв'язку з отриманням інформації з порушенням порядку, передбаченому ст.271 КПК України;
- щодо наявності в діях органу прокуратури та працівників оперативних підрозділів підбурювання до вчинення злочину, у зв'язку з чим визнав результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, свідчення потерпілого недопустимими доказами, виключив їх та виправдав обвинувачених за відсутності події кримінального правопорушення.
Тобто, виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність події злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, а саме суд не встановив яким чином фактичні дані привели сторону обвинувачення до переконання в тому, що інкриміновані обвинуваченим злочини були скоєні за наведених в обвинувальному акті обставинах з точки зору місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які підлягають обов'язковому доказуванню.
Такі висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і тому в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що судом, при судовому розгляді кримінального провадження допущенні істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Ці порушення є: відмова суду допитати свідків обвинувачення, не виклик без поважних причин свідків обвинувачення, незаконне визнання доказів обвинувачення неналежними, а також ігнорування пояснень свідка ОСОБА_14 , а також відмова в досліджені ухвали Апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними за ч.2 ст.162 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки кожному; відповідно до вимог ст.404 КПК України просить суд повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які надані у суді першої інстанції та ним не досліджені, зокрема, допит працівника ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області ОСОБА_15 , яким складалися протоколи НСРД та здійснювався запис на носії інформації, а також дослідження ухвали Апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року, якою надано дозвіл на використання результатів негласних слідчих розшукових дій, отриманих у кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України, у кримінальному провадженні за ч.2 ст.162 КК України; виправданих та їх захисника, які вважали, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим та просили його залишити без змін, провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Частиною 3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За приписами частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно з ч.ч.1,2 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.162 КК України, суд прийшов до висновку про відсутність події злочину. А також по справі відсутні докази, які свідчили б про те, що виправдані мали умисел на порушення недоторканості житла. Такий висновок суд зробив після проведення судового слідства та дослідження матеріалів справи в їх сукупності.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно визнані недопустимі докази отримані в іншому кримінальному провадженні, у зв'язку з відсутністю дозволу суду на таке використання, та недопустимості використання як доказу дисків DVD - R «Philips» за результатами проведення НСРД у зв'язку з тим, що у додатках до протоколу НСРД були зазначені диски DVD - R «Verbatim», а суду були надані інші диски DVD - R «Philips» з інформацією про проведення НСРД.
Також, на думку прокурора, суд необґрунтовано прийшов до висновку, що мало місце порушення вимог ст.ст.266, 271 КПК України, при дослідженні дисків з інформацією про проведення НСРД, та необґрунтовано суд прийшов до висновку, що безпідставно були внесенні відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України, та безпідставно розпочате досудове слідство за цим злочином, оскільки не було заяви особи стосовно якої здійснюється вимагання.
Також, на думку прокурора, в діях органу прокуратури та працівників оперативних підрозділів відсутні дії, спрямовані на підбурювання до вчинення злочину. Вищенаведені доводи прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються доказами, які наведенні у вироку.
Допитані в судовому засіданні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 провину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України не визнали та заявили, що інкримінований їм злочин, передбачений ч.2 ст.162 КК України, вони не вчиняли. Повідомили суд про те, що дійсно, в квітні 2015 року приблизно 20-21 числа, вони виконували свої обов'язки працівників Приморського райвідділу та за вказівкою керівництва займалися відпрацюванням території, яка прилегла до будівлі ГУ МВС України в Донецькій області, а також займалися виявленням осіб, причетних до тероризму, схильних до сепаратизму та діяльності диверсійно-розвідувальних груп.
21 квітня 2015 року вони затримали ОСОБА_13 , як особу, яка викликала у них підозру, у зв'язку з тим, що він повідомив їм інформацію, яка не відповідала обстановці у квартирі і вони його запросили до Приморського РВ, на що останній погодився і вони доставили його до відділу міліції. Після проведення перевірки ОСОБА_13 відпустили, при цьому у останнього нічого не вилучалося, останній щодо них ніяких претензій не пред'являв.
Потерпілий ОСОБА_13 суду показав, що до нього звернулася його знайома ОСОБА_16 та попросила допомогти їй, оскільки у неї проблеми з міліцією, він погодився. Після чого ОСОБА_16 зателефонувала, та він зустрівся з співробітниками служи безпеки України. Під час розмови співробітник СБУ запитав у нього чи готовий він допомогти Ані, та зіграти роль наркоторгівця. Після того, як він погодився, то вони поїхали до будівлі СБУ, де він підписував якісь патери і вони домовилися зустрітися наступного дня. За сценарієм він мав продавати Ані наркотичній засіб, а його мали арештувати під час передачі наркотичного засобу. Наступного дня він разом з працівниками СБУ приїхали до квартири, яка розташована в Приморському районі міста Маріуполя по провулку Дніпропетровському. В квартирі працівники СБУ вручили йому два згортки з речовиною, яка схожа на марихуану, та гроші в сумі 20 000 грн. У другій половині того ж дня йому зателефонувала ОСОБА_16 та сказала, що плани помінялися, наказала взяти одну коробку, він взяв та вийшов на вулицю, ОСОБА_16 дала йому 200 грн. він передав їй згорток, після чого вона шепотом йому сказала, що вони вже у під'їзді. Коли він зайшов то під'їзду, то там знаходилися працівники міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яким він повідомив що він орендує квартиру і впустив працівників міліції до житла, зробив це він сам добровільно, без будь-якого впливу чи примусу. Після до квартирі зайшов ще один співробітник міліції, ОСОБА_8 він на кухні розмовляв з ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проводили огляд житла. Під час огляду вони знайшли речовину схожу на марихуану та гроші в сумі 20 000 грн., щодо грошей він пояснив, що гроші він заробив. На це йому ОСОБА_7 сказав, щоб він забирав гроші та їхав з ними до Приморського РВ, гроші не вилучалися. В райвідділі він написав заяву про свою згоду на проведення огляду, зробили копію з його паспорту, записали його пояснення з приводу виявлення речовини схожої на марихуану. Після чого йому повернули його речі, телефон, ключі, гроші і він пішов додому. Коли він, прийшов до квартир то туди приїхали співробітники СБУ і він віддав їм гроші, вони без жодних пояснень забрали гроші та поїхали.
Свідок ОСОБА_14 суду показала, що вона здавала в оренду свою квартиру, яка розташована в АДРЕСА_7 . В квітні 2015 року ріелтори здали квартиру на 2 дні, як потім вона дізналася квартиру знімали співробітники СБУ України. Про начебто проведений в квартирі обшук вона дізналася у прокуратурі, коли її викликали на допит. Претензій у неї ні до кого не має, в квартирі все на своїх місцях нічого не зламано.
Свідок ОСОБА_17 - начальник Приморського ВП ЦВП ГУ НП в Донецькій області суду показав, що в квітні 2015 року весь особовий склад Приморського РВ ММУ ГУ МВС України в Донецькій області був задіяний у здійсненні заходів щодо боротьби з тероризмом та за вказівкою вищого керівництва були залучені у відпрацюванні всіх квартир та будинків на території, що є прилеглою до будівлі ГУ МВС України в Донецькій області.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як працівники Приморського РВ також були задіяні у виконанні цього завдання, щодо обставин затримання ОСОБА_18 , то останній добровільно пустив працівників міліції до квартири, та претензій до працівників міліції не висловлював.
Свідок ОСОБА_19 - начальник кримінальної міліції Приморського ВП МВП ГУ НП в Донецькій області та свідок ОСОБА_20 - заступник начальника сектору карного розшуку Приморського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області, підтвердили ті обставини, які надав свідок ОСОБА_17 , про те, що особовий склад Приморського РВ в квітні 2015 року відпрацьовували територію, яка є прилеглою до будівлі главку.
Орган досудового розслідування в основу обвинувачення за ч.2 ст.162 КК України поклав показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , результати негласних слідчих розшукових дій, які були наявні у кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 , оскільки він фактично не набув прав та обов'язків потерпілого в розумінні вимог ст. 55 КПК України, на досудовому розслідувані він був допитаний як свідок, про що свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування, та він зазначений, як потерпілий в обвинувальному акті, що є порушення вимог ст.55 КПК України щодо порядку визнання особи потерпілою у кримінальному провадженні.
Так, відповідно до ч.ч. 1-3 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам'ятка про процесуальні права та обов'язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Згідно ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.
Зазначені вимоги закону (ст.55 КПК) не дотримані, доказів того, що ОСОБА_13 завдано будь-якої шкоди суду не надано, до того ж він не є ані власником квартири АДРЕСА_6 , ані має будь-яке до неї відношення, заяви про надання згоди на визнання його потерпілим не подав, із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення не звертався, не набув прав та обов'язків потерпілого у даному кримінальному провадженні.
За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання ОСОБА_13 в суді недопустимими, оскільки вони отримання внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_13 , вчинені за вказівкою оперативних працівників СБУ України в Донецькій області, були направлені на підбурювання обвинувачених до вчинення злочину та провокація кримінального правопорушення ґрунтується на матеріалах справи.
Відповідно до ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Початок досудового розслідування визначений ст.214 КПК України, відповідно до частини 1 якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Таким чином, з аналізу змісту ч.1 ст.214 КПК України слід, що законом передбачений вичерпний перелік підстав для внесення слідчим, прокурором відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, якими є: заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення; самостійне виявлення слідчим чи прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
В якості письмового доказу до матеріалів кримінального провадження прокурором долучено витяг з кримінального провадження №42015050000000052 від 11 лютого 2015 року, в якому зазначено, що датою находження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є 04 лютого 2015 року; а підставою внесення відомостей є матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Відомості до ЄРДР із правовою кваліфікацією - ст.368 ч.3 КК України внесені 05 лютого 2015 року, а фабула зазначена як (цитування дослівно) - «група невстановлених співробітників ОВС використовуючи службове становище вимагали та одержали від осіб, які займаються збутом наркотичних речовин хабар у сумі 1500 доларів США та 15000 гривень за притягнення останніх до кримінальної відповідальності.
Таким чином, кримінальне правопорушення станом на 05 лютого 2015 року було кваліфіковане, як закінчений злочин за ч.3 ст.368 КК України.
Таке ж вбачається зі змісту фабули кримінального правопорушення, визначеної у дослідженому судом повідомлені про початок досудового розслідування від 05 лютого 2015 року, постанові про визначення групи прокурорів від 05 лютого 2015 року, двох дорученнях прокурора про проведення досудового розслідування від 05 лютого 2015 року та від 11 лютого 2015 року.
Разом з цим, з листа заступника начальника ГУ БКОЗ полковника ОСОБА_21 від 05 лютого 2015 року вих. №322 нт, встановлено, що головним відділом БКОЗ в той же час отримано інформацію про те, що невстановлені співробітники ГУ МВСУ в Донецькій області, можливо зловживаючи своїм службовим становищем, вимагали та отримали неправомірну вигоду в сумі 5500 грн. з мешканки міста Маріуполя ОСОБА_22 та в теперішній час співробітники міліції примушують ОСОБА_23 розповсюджувати наркотичні засоби наркозалежним особам, з метою їх затримання та вимагання з останніх грошових коштів за не притягнення їх до кримінальної відповідальності.
Однак, зазначена інформація також об'єктивно нічим не підтверджена та можливо свідчить про штучне створення доказів у кримінальному провадженні, оскільки сама особа, на яку міститься посилання в цьому листі - ОСОБА_24 , у власноруч написаних і при тому лише 11 лютого 2015 року, тобто майже через тиждень з моменту начебто виявлення інформації та внесення її до ЄРДР, не повідомляла про жодний факт передачі нею будь-яких грошових коштів співробітникам міліції. При цьому, фактично ОСОБА_24 із заявою про вчинення відносно неї будь-якого злочину до правоохоронного органу не зверталась, а її пояснення від 11 лютого 2015 року не можуть бути підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, оскільки опитана вона значно пізніше внесення відомостей до ЄРДР, та в поясненнях нею повідомлено про інші обставини, ніж ті, що зазначені в вищезазначених досліджених судом доказах, та вона не попереджалась про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.
Однак, при таких обставинах, стороною обвинувачення не долучено до матеріалів кримінального провадження та не надано суду під час судового розгляду жодного об'єктивного доказу надходження та фактичного існування станом саме на 04-05 лютого 2015 року заяви чи повідомлення або виявлення з іншого джерела про вчинення чи підготовку до вчинення злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України.
Таким чином, надані стороною обвинувачення вищенаведені докази прямо вказують на відсутність події злочину 05 лютого 2016 року та відсутність підстав внесення до ЄРДР відомостей про його вчинення. Однак, саме з цього моменту безпідставно розпочате досудове розслідування із попередньою кваліфікацією - ч.3 ст.368 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів (на відміну від ч.2 ст.162 КК України), що в свою чергу, в подальшому стало підставою ініціювання перед слідчим суддею питання про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та фактично отримати такі дозволи в межах розслідування тяжкого злочину, а результат НСРД використати як докази у кримінальному провадженні за обвинуваченням тих самих осіб у вчиненні іншого злочину, тільки середньої тяжкості.
Відповідно до частин 1 та 2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Частиною 3 ст.246 КПК України визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно положень ст.247 КПК України (в редакції станом на 10 квітня 2016 року) розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Порядок розгляду клопотань про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначений статтею 248 КПК України, частина 2 якої встановлює вимоги до самого клопотання.
За ч.3 ст.248 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинений злочин відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин.
Як вбачається з клопотання від 14 квітня 2015 року вих. № 17/1/1-399 т (в подальшому розсекречено) старшого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_25 , який розслідував кримінальне провадження №42015050000000052 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України останній звернувся по цьому провадженню до слідчого судді апеляційного суду Донецької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових дії). Із якого вбачається, що до ГВ БКОЗ СБ України в Донецькій області звернулася громадянка ОСОБА_26 , яка у своєму пояснені повідомила, що співробітники ГУМВС України в Донецькій області примушують її підшукувати осіб, які зловживають наркотичними засобами, з метою їх подальшого викриття та отримання хабара за не притягнення до кримінальної відповідальності. Остання виявила готовність приймати участь у фіксуванні злочинних дій працівників міліції.
Також було встановлено, що до вказаного злочину причетний співробітник Приморського РВ ММУ ГУ УМВС України в Донецької області ОСОБА_7 , який використовує мобільні термінали з абонентськими номерами…, що є ідентифікаційною ознакою, яка дозволяє унікально ідентифікувати об'єкт спостереження. Заява, а також пояснення ОСОБА_26 дають підстави підозрювати ОСОБА_7 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, у вимаганні неправомірної вигоди, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Далі наведене обґрунтування неможливості іншим шляхом отримати докази. Просив слідчого суддю Апеляційного суду Донецької області надати дозвіл на проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42015050000000105, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - проведення із застосуванням технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається та приймається співробітником Приморського РВ ММУ ОСОБА_7 з використанням мобільних терміналів з абонентськими номерами ….; аудіо та відео контроль за особою ОСОБА_7 ; візуальне спостереження за особою ОСОБА_7 в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; встановлення виду ідентифікаторів та місцезнаходження радіоелектронного засобу, що перебувають у користуванні ОСОБА_7 та зняття інформації з телекомунікаційних мереж, у тому числі з транспортних, за виявлених при цьому ідентифікаційними ознаками кінцевого обладнання; отримання інформації про надання телекомунікаційних послуг, їх тривалості, змісту, маршруту передавання, тощо, а також отримання такої інформації щодо його зв'язків.
При цьому суд звертає увагу на те, що в зазначеному клопотанні слідчим зазначено відомості та обставини, які не відповідали дійсності та нічим не підтверджені, зокрема, про існування заяви ОСОБА_27 , якої фактично не було, надання нею дозволу на участь в НСРД, яка датована лише 20 квітня 2015 року, тобто надавалась не перед ініціюванням отримання дозволу, а через 5 днів після його фактичного отримання, а також приведені у клопотанні обставини вчинення злочину не відповідають відомостям про кримінальне правопорушення, внесеним до ЄРДР 05 лютого 2015 року, оскільки до реєстру було внесено інформацію про вимагання та одержання від осіб, які займаються збутом наркотичних речовин, хабара в сумі 1500 доларів США та 15000 гривень за притягнення останніх до кримінальної відповідальності, що вказує на вже вчинений у часі закінчений злочин, а тому приведене в клопотанні від 14 квітня 2015 року обґрунтування слідчим неможливості отримання іншим шляхом доказів у кримінальному провадженні, яке відкрите за фактом вчинення закінченого злочину ще 05 лютого 2015 року, тобто після спливу більше двох місяців з моменту, як подія фактично відбулась, є безпідставним та необґрунтованим. До того ж, слідчий просив надати дозвіл на проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій у зовсім іншому кримінальному провадженні - №42015050000000105.
За наслідками розгляду клопотання слідчого слідчий суддя Апеляційного суду Донецької області ухвалою від 15 квітня 2015 року задовольнив клопотання та надав дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи; візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентських номерів … у відношенні ОСОБА_7 .
Згідно клопотання того ж старшого слідчого першого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області ОСОБА_25 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 квітня 2015 року вих..№17/1/1-400 т (в подальшому розсекречено), слідчий звернувся до слідчого судді та, наводячи аналогічне з клопотанням вих..№17/1/1-399т від 14.04.2015 року обґрунтування підстав такого звернення, просив надати дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №42015050000000052, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - проведення із застосуванням технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка приймається та передається ОСОБА_27 з використанням телефонного номеру… мережі оператора мобільного зв'язку «КиївСтар».
Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 15 квітня 2015 року клопотання задоволено та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентського номеру №…, яким користується ОСОБА_27 .
За результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій складено два протоколи від 22 квітня 2015 року - один за наслідками аудіо контролю особи, другий - за наслідками відеоконтролю особи, в яких зазначено про виготовлення додатків до цих протоколів у вигляді дисків DVD-R «Verbatim».
Однак обидва ці протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, суд визнає недопустимими доказами та до уваги не приймає з наступних підстав.
По-перше, прокурором для дослідження в судовому засіданні як додатки до протоколу НСРД було надано суду не диски DVD-R «Verbatim», які зазначені в тексті протоколів, а зовсім інші, марки «Philips», обґрунтувати таку невідповідність прокурор в судовому засіданні не зміг.
Ухвалою суду від 27 вересня 2016 року визнано очевидну недопустимість доказів обвинувачення - обох дисків DVD-R «Philips», що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу (а.с.210 - 212 т.1).
Таким чином, внаслідок встановлення очевидної недопустимості дисків їх зміст не досліджувався.
По-друге, дослідженням змісту протоколів встановлено, що вони не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки були створені вторинні носії інформації, долучені до справи - компакт-диск, чи були приєднані до справи первинні носії відображеної в протоколах та від копійованої на диски інформації.
Тобто, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вимоги ст.266 КПК України дотримано не було, що унеможливлює встановлення достовірності представлених в таких документах інформації, як доказової.
По-третє, такі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі дозволу, отриманого по іншому кримінальному провадженню із кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України та з іншими обставинами вчинення злочину (вимагання та отримання хабара), за наслідками розгляду клопотання слідчого, що містило в собі неправдиві відомості, зокрема про вчинення тяжкого злочину як підставу отримання дозволу, який насправді не вчинявся; наявність заяви ОСОБА_27 про вчинення злочину, якої взагалі ніколи не існувало; наявність заяви про згоду ОСОБА_27 на участь в НСРД, якої на момент отримання дозволу не існувало та вона була отримана лише 20 квітня 2015 року. Зазначені спотворені органом досудового розслідування обставини були враховані та взяті до уваги слідчим суддею при вирішенні клопотання, що призвело до задоволення такого клопотання слідчого. Крім того, підтвердженням такого висновку суду є заявлене лише перед судовими дебатами прокурором клопотання про залучення до матеріалів кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року, винесеної майже через півтора роки після звершення досудового розслідування, в порядку ст.257 КПК України про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні. До речі, цей доказ навіть не був відкритий стороні захисту, на що прямо було вказано прокурору всіма учасниками процесу та судом під час розгляду клопотання. Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, які містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні кримінального провадження, як докази. При цьому, закон (ст.92 КПК України) покладає обов'язок на сторону обвинувачення доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів. До завершення стадії з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами прокурор не скористався можливістю відкрити цей доказ та залучити цей доказ до матеріалів кримінального провадження у передбаченому законом порядку, заявивши не неодноразові запитання суду про те, що обвинуваченням надано суду всі докази обвинувачення та він готовий до завершення стадії з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів. За таких обставин, суд вважає, що отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах розслідування іншого кримінального провадження за ст.368 ч.3 КК України інформація могла бути використана у кримінальному провадженні із кваліфікацією за ст.162 ч.2 КК України, в тому числі і в разі його об'єднання з іншим провадженням, лише після того, як слідчим суддею був би наданий дозвіл на її використання. Оскільки вказані вимоги закону були проігноровані прокурором, використання такої негласної інформації як доказової є недопустимим.
По-четверте, проведення негласних слідчих (розшукових) дій було здійснене за межами наданого слідчим суддею дозволу, що відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. Так, слідчим суддею надано дозвіл на проведення відео спостереження за особою ОСОБА_7 в публічних місцях, до яких приміщення квартири не відноситься.
З постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №404 т від 14 квітня 2015 року вбачається, що слідчим управлінням прокуратури Донецької області проводилось розслідування у кримінальному провадженні №42015050000000052 від 05.02.2015 року за ознаками злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України. До ГВ БКОЗ СБ України в Донецькій області звернулась ОСОБА_27 , яка повідомила, що співробітники ГУМВС України в Донецькій області примушують її підшукувати осіб, які зловживають наркотичними засобами, з метою їх подальшого викриття та отримання неправомірної вигоди за не притягнення до кримінальної відповідальності. Остання виявила готовність приймати участь у фіксуванні злочинних дій працівників міліції. Також встановлено, що до вказаного злочину причетні співробітник Приморського РВ ММУ ГУ МВС України в Донецькій області ОСОБА_7 .. В ході досудового слідства є достатні підстави вважати, що вищевказані співробітники мають задуми та плани на вчинення тяжких злочинів на території Донецької області. Обставинами, що дають підстави вважати про наявність факту скоєння замаху на злочин, передбачений ст.368 ч.3 КК України, містяться в матеріалах кримінального провадження. В ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням грошових коштів та спеціальних речовин, схожих на наркотичні засоби. Обставинами, які свідчать про відсутність під час проведення негласних слідчих дій провокування особи на вчинення злочину є те, що ОСОБА_7 самостійно створює умови та обставини, при яких заявник ОСОБА_27 вимушена надати йому неправомірну винагороду. Контроль за вчиненням злочину має бути розпочато з моменту надання досудовому слідству відповідним оперативним підрозділом та/або заявником ОСОБА_27 грошових коштів для їх ідентифікації, після якої повинно тривати до фактичного виконання ОСОБА_7 протиправних дій, спрямованих на отримання неправомірної винагороди - грошових коштів… При цьому заявник ОСОБА_27 надала добровільну згоду на участь у проведенні заходів, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 . У зв'язку із викладеним, прокурор постановив: для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 до повного документування факту вчинення ним злочину провести контроль за скоєнням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням грошових коштів і спеціальних речовин, схожих на наркотичні засоби, шляхом передачі заявником ОСОБА_27 неправомірної винагороди ОСОБА_7 , а саме заздалегідь ідентифікованих грошових коштів і спеціальних речовин, схожих на наркотичні засоби. Контроль за скоєнням злочину доручити старшим слідчим ОСОБА_25 спільно з оперативними працівниками УСБУ в Донецькій області, у комплексі із використанням аудіо та відеозапису, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів спостереження.
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що фактично всі вищенаведені викладені у постанові прокурора обставини не відповідають дійсності, в порушення ч.7 ст.271 КПК України прокурором не обґрунтовані обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, на момент прийняття прокурором рішення згоди ОСОБА_27 на участь у негласних слідчих діях не було, в постанові прокурора йдеться про участь у спеціальному слідчому експерименті громадянки ОСОБА_27 , а не ОСОБА_13 , якому фактично були вручені в подальшому імітаційний засіб та грошові кошти.
Результат контролю за вчиненням злочину викладений у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21 квітня 2015 року, в якому навіть не має зазначення про те, на підставі чого (якої постанови) взагалі він проводився та викладені результати. Крім того, в ньому зазначено про те, що він складений в присутності ОСОБА_24 , а з його тексту вбачається, що грошові кошти в сумі 20 000 грн. та імітуючий наркотичну речовину засіб вручались ОСОБА_13 , а не ОСОБА_27 , яку начебто було залучено до участі у експерименті та про участь якої йдеться в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину №404 т від 14 квітня 2015 року (т.1 а.с. 32-34).
Таким чином, суд вважає протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 квітня 2015 року (т.1 а.с.43-46) недопустимим доказом, оскільки наявна в ньому інформація отримана з порушенням порядку, встановленого ст.271 КПК України, що не відповідає критеріям допустимості доказу, визначеним у ч.1 ст.86 КПК України.
Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 - оперативний працівник ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області суду пояснив, що він займався документуванням злочинної діяльності працівників міліції в рамках кримінального провадження за ч.3 ст.368 КК України, виконував дорученням прокуратури, про проведення контролю за вчиненням злочину за участю ОСОБА_13 відносно співробітника ОВС ОСОБА_7 .
На виконання доручення прокуратури в проведенні спеціального слідчого експерименту, ним було орендовано квартиру за адресою: АДРЕСА_8 , через ріелтора у ОСОБА_14 .
На вказану квартиру прибула група працівників СБ України, ОСОБА_18 та ОСОБА_28 в квартирі були встановлені спеціальні технічні засоби для аудіо та відео контролю за квартирою, такі ж спеціальні засоби були надані і ОСОБА_18 , але він про це повідомлений не був. Також ОСОБА_18 було видано 20 000 грн. грошових коштів для передачі їх працівникам міліції, у якості хабара, а також виділені спеціальні імітаційні наркотичні засоби для проведення спеціального слідчого експерименту, пов'язаного зі збутом наркотиків.
У зв'язку з тим, що в квартирі була встановлена спеціальна техніка, то він, знаходячись в машині бачив, як до квартири увійшли ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , як вони проводили обшук та знайшли гроші, після проведення обшуку вони затримали ОСОБА_18 та доставили його до райвідділу міліції.
Як вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 квітня 2015 року, який було складено старшим оперуповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області ОСОБА_15 , вбачається що він провів та склав протокол про результати контролю за вчиненням злочину, що ця процесуальна дія проводилась щодо злочинів, передбачених ст.ст.307, 369 КК України, що не узгоджується з постановою прокурора від 14 квітня 2015 року (а.с.32-34) про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвалою слідчого судді від 15 квітня 2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії у вигляді: аудіо -, відеоконтролю особи; візуального спостереження за особою, у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентських номерів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 у відношенні ОСОБА_7 .
Тому прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, та слідчий суддя давали дозвіл на проведення негласних слідчих дій та контрою за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження за № 42015050000000052 від 05 лютого 2015 року, злочину за ч.3 ст. 368 КК України, а не за статтям 307,369 КК України.
Прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури області молодший радник юстиції ОСОБА_6 звернувся 27 вересня 2016 року з клопотанням про використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні по кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015050000000052 від 05 лютого 2015 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Як вбачається з клопотання прокурор просить надати дозвіл на використання результатів у кримінальному провадженні № 420155050000000264, які були отримання у кримінальному провадженні № 42015050000000052.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року клопотання прокурора задоволено та надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні №420155050000000264 від 10 червня 2015 року результатів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контрою особи, візуальне спостереження за особою, у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, технічних засобів для спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу в період з 15 квітня 2015 року терміном на 30 діб за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_32 від 15 квітня 2015 року № 758 стосовно ОСОБА_7 , що проводилась у межах кримінального провадження №42015050000000052 від 05 лютого 2015 року.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань направлено до суду за № 42015050000000052 від 05 лютого 2015 року, кримінальне провадження за №420155050000000264 від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 до суду не направлявся.
В матеріалах справи відсутні дані про те, що кримінальні провадження за № 42015050000000052 внесеного за ч. 3 ст. 368 КК України 05 лютого 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань та кримінальне провадження №20155050000000264 від 10 червня 2015 року об'єднані в одне провадження.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано відмовив прокурору про залучення до матеріалів кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 28 вересня 2016 року, винесеної майже через півтора роки після звершення досудового розслідування, в порядку ст.257 КПК України про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів справи цей доказ навіть не був відкритий стороні захисту, на що прямо було вказано прокурору всіма учасниками процесу та судом під час розгляду клопотання.
Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, які містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні кримінального провадження, як докази.
При цьому, закон (ст.92 КПК України) покладає обов'язок на сторону обвинувачення доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
До завершення стадії з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами прокурор не скористався можливістю відкрити цей доказ та залучити цей доказ до матеріалів кримінального провадження у передбаченому законом порядку, заявивши не неодноразові запитання суду про те, що обвинуваченням надано суду всі докази обвинувачення та він готовий до завершення стадії з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів.
За таких обставин, суд вважає, що отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах розслідування іншого кримінального провадження за ст.368 ч.3 КК України інформація могла бути використана у кримінальному провадженні із кваліфікацією за ст.162 ч.2 КК України, в тому числі і в разі його об'єднання з іншим провадженням, лише після того, як слідчим суддею був би наданий дозвіл на її використання.
Оскільки вказані вимоги закону були проігноровані прокурором, використання такої негласної інформації як доказової є недопустимим.
З цим висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, оскільки своє рішення суд першої інстанції належним чином мотивував та обґрунтував.
Щодо свідчення свідка ОСОБА_33 - співробітника СБ України, які він надав у суді апеляційної інстанції, то до цих свідчень суд відноситься критично, бо цей свідок приймав учать у проведенні НСРД відносно працівників міліції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є зацікавленою особою.
Факт обшуку, який він міг спостерігати через спеціальну техніку, яка була встановлена в орендованій квартирі, знаходячись в машині, не підтверджений матеріалами справи.
Прокурором суду для дослідження в судовому засіданні як додатки до протоколу НСРД було надано не диски DVD-R «Verbatim», які зазначені в тексті протоколів, а зовсім інші, марки «Philips», та обґрунтувати таку невідповідність прокурор в судовому засіданні не зміг.
Ухвалою суду від 27 вересня 2016 року визнано очевидну недопустимість доказів обвинувачення - обох дисків DVD-R «Philips», що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу. (а.с. 210 - 212 т.1).
За таких обставин колегія суддів показання свідка ОСОБА_33 співробітника СБ України до уваги не приймає, та відноситься до них критично, у зв'язку з тим, що по справі відсутні дані, яка апаратура була встановлена в квартирі, яку орендував ОСОБА_18 її характеристики, відсутні матеріали аудіо та відеофіксації, немає дозволу слідчого судді на проведення НСРД.
Аналізуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що на момент початку кримінального переслідування обвинувачених ні оперативні підрозділи, ні слідчі органи не володіли достовірною інформацією, належним чином підтвердженою, про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вже здійснюється чи розпочата будь-яка злочинна діяльність.
В межах даного кримінального провадження колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на правові позиції Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), сформульовані ним у справах «Веселов та інші проти Россії» від 02 жовтня 2012 року, «Банникова проти Россії» від 04 листопада 2010 року, «Ваньян проти Росії», «Худобін проти Россії» від 26 жовтня 2006 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Малінінас проти Литви» від 1 липня 2008 року, «Тейкшейра проти Португалії» від 9 червня 1998 року та інші, щодо оцінки доказів, отриманих внаслідок провокації та підбурювання до злочину з боку працівників правоохоронних органів.
Такі докази є недопустимими, незалежно від їх доказового змісту.
Згідно правових позицій ЄСПЛ, сформульованих у вищевказаних рішеннях, право на справедливий судовий розгляд, з якого випливає вимога про належне відправлення правосуддя, застосовується до всіх категорій кримінальних злочинів, від невеликої тяжкості до особливо тяжких. Право на справедливий суд не може бути принесено в жертву доцільності. Суспільний інтерес не може слугувати виправданням для використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддавали обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливе судочинство.
ЄСПЛ, яким розроблено критерії перевірки обґрунтованості до підбурювання, зобов'язує суд звертати увагу на те, чи було б вчинено злочин без втручання органів влади та зазначає, що провокація з боку правоохоронного органу має місце при участі співробітників правоохоронних органів та агентів, які діють за їх вказівкою, - які не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності в пасивній формі, але використовують вплив такого роду, що провокує вчинення злочину і який ні в якому випадку не був би вчинений, з метою фіксування злочину, тобто отримання доказів і в порушення кримінального переслідування (п.55 рішення в справі «Раманаускас проти Литви», п.37 рішення «Банникова проти Россії».
Обвинуваченням не здобуто та не приведено доказів того, що у державних органів були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах) підозрювати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в готуванні та вчиненні злочину, передбаченого ст.162 ч.2 КК України, тобто у вчиненні якого їм фактично було пред'явлено обвинувачення. Напроти, з аналізу наданих суду стороною обвинувачення та досліджених в суді доказів вбачається, що ОСОБА_13 погодився зіграти роль негласного агента та отримав вказівки від оперативних працівників УСБУ з метою саме підбурювання обвинувачених до вчинення іншого, тяжкого злочину, а саме передбаченого ст.368 ч.3 КК України. Про це свідчить насамперед те, що під час проведення відпрацювання особовим складом Приморського райвідділу поліції території, прилеглої до будівлі ГУ МВС України в Донецькій області, яка на той час проводилась вже не перший день, оперативним співробітником СБУ укладається усна домовленість про оренду житлової квартири, вікна якої виходять саме на центральний фасад цієї будівлі, заздалегідь усвідомлюючи про те, що увага співробітників поліції буде направлена на перевірку насамперед тих квартир, вікна та балкони яких мають вихід на будівлю главку. В подальшому ОСОБА_13 отримує імітатор наркотичної речовини та мав у повідомлений йому час та місці інсценувати продаж наркотичного засобу ним своїй знайомій ОСОБА_27 , заздалегідь завідомо знаючи при цьому про можливість його викриття працівниками поліції під час такої дії. На цей випадок йому передані грошові кошти в сумі 20 000 гривень саме з метою пропонування цих грошових коштів як хабар працівникам поліції за подальше непритягнення його до кримінальної відповідальності за начебто збут наркотичного засобу, внаслідок чого працівники поліції мали бути затримані працівниками УСБУ України в Донецькій області за вимагання та отримання неправомірної вигоди. В подальшому як пояснив ОСОБА_18 в суді, «все пішло не за сценарієм», йому стало цікаво як саме вони будуть його затримувати за умови, що він вже передав імітатор наркотичного засобу ОСОБА_28 і не був затриманий при цьому, тому він під час опитування в під'їзді не заперечує та своєю поведінкою фактично запрошує працівників поліції перевірити його житло. При цьому він вчиняє це добровільно та жодних активних дій, які б свідчили про його небажання пускати їх до квартири він не вчинив. Далі, перебуваючи в приміщенні квартири, він сам повідомляє працівникам поліції проте, що він раніше судимий, вживає наркотичні засоби, розповідає де він їх придбає, повідомляє про поїздку на тимчасово непідконтрольну Україні території, посилюючи тим самим вже виниклі на той час сумніви у працівників поліції щодо його можливої причетності до діяльності терористичної групи. Вже після того, як ОСОБА_18 не зміг надати змістовне обґрунтування джерела походження виявлених в нього 20 000 гривень, він запропонував їх як хабар працівникам поліції, однак вони в категоричній формі відмовились від отримання цих грошових коштів та запропонували йому проїхати до райвідділу поліції для перевірки та з'ясування всіх обставин.
При цьому, якби ця квартира не була орендована та ОСОБА_18 не брав участі в цих діях та не виконував вказівок оперативних працівників, то взагалі ніякого кримінального правопорушення не відбувалось, що прямо свідчить про створення умов для вчинення злочину та підбурювання працівників поліції з боку працівників іншого правоохоронного органу до його вчинення.
До того ж, суд вважає необхідним зазначити, що виходячи зі змісту пред'явленого обвинувачення, а саме обвинуваченим інкримінується проведення незаконного обшуку в квартирі, стороною обвинувачення належних та допустимих доказів проведення такого обшуку у квартирі АДРЕСА_6 не надано. Не має в даному кримінальному провадженні і потерпілої особи, якій було б завдано шкоди незаконним, на думку сторони обвинувачення, проникненням до житла. В даному кримінальному провадженні навіть не витребувані та не надані суду належні та допустимі докази на підтвердження того, хто саме є власником квартири. При цьому, до показань свідка ОСОБА_14 , яка себе вважає фактичним співвласником квартири, суд в цій частині ставиться критично, оскільки це твердження є лише її власним припущенням та квартира в силу вимог положень Цивільного та Сімейного Кодексів України може мати статус особистої власності будь-кого з подружжя чи третіх осіб, або взагалі не належати подружжю на відповідній правовій підставі.
Таким чином, з наявних в справі доказів встановлено, що ОСОБА_27 та ОСОБА_13 діяли за вказівками працівників оперативного підрозділу служби безпеки, які скеровували їх дії, під їх контролем, були забезпечені технічними засобами, імітатором наркотичної речовини та грошовими коштами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створення умов для його вчинення.
Тягар доказування відсутності підбурювання (провокації) ЄСПЛ покладає на органи влади та обвинувачення (п.70 «Раманаускас проти Литви», п.48, 54 «Банникова проти Росії». Під час судового розгляду даного кримінального провадження прокурором не доведено відсутності такого підбурювання та провокації з боку прокуратури та працівників СБУ.
Для забезпечення справедливості розгляду у сенсі п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод всі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу мають бути виключені. ЄСПЛ вимагає, щоб процесуальний розгляд національних судів був змагальним, детальним, комплексним і беззаперечним в питанні провокації злочину з метою його викриття (п.56, 57 «Банникова проти Россії», п.133-135 «Худобін проти Россії».
Аналізуючи вищевикладене, в діях органу прокуратури та працівників оперативних підрозділів суд вбачає підбурювання до вчинення злочину, у зв'язку із чим визнає результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, здобуті в результаті підбурювання, недопустимими доказами та виключає їх. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження як події злочину, передбаченого ст..162 ч.2 КК України, так і вини обвинувачених у його вчиненні, суду не надано.
Всі інші досліджені судом докази - рапорт о/у в ОВС УВБ в Донецькій області ОСОБА_34 від 10.06.2015 року при встановлення причетності до скоєння невстановлених злочинів співробітників Приморського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , протокол огляду від 18.06.2015 року журналу обліку доставлених осіб Приморського РВ ММУ із записами за 20-21 квітня 2015 року, в якому не має відомостей про перебування у Приморському РВ ОСОБА_13 список заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення за 21-22 квітня 2015 року, протокол огляду копії паспорту ОСОБА_13 та довідки ІПН від 14.07 2015 року, а також протокол огляду квартири, - не містять інформації про предмет доказування, не свідчать про наявність події злочину та наявність вини обвинувачених у вчиненні такого злочину.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише при умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
На підставі вищевикладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність події злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України, а тому обвинувачені підлягають виправданню за пред'явленим обвинуваченням.
Дані висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими, та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження, і суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність події злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України, в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Порушення матеріального та процесуального закону, на які посилається прокурор і які ставлять під сумнів висновок суду, не ґрунтується на матеріалах справи, підстави для скасування рішення суду відсутні.
У зв'язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишити без зміни.
Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
_______________ ________________ ________________
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4