18 липня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/898/17
09год. 52 хв.
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді: Хом'якової В.В.,
при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,
за участю:
представника позивача ОСОБА_1,
представників відповідача Демидової А.В., Раєнка В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання незаконним та скасування рішення про скорочення строку тимчасового перебування та зобов'язання покинути територію України,
встановив:
В провадженні Херсонського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_4 (далі - позивач) до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області (далі - відповідач, УДМС України в Херсонській області) про визнання незаконним та скасування рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянина Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017 р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.06.2017 р. завідувачем сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 винесено рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язано його покинути територію України у строк до 18.06.2017 р. Позивач зазначає, що жодного протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення ані 09.06.2017 р., ані в будь-яку іншу дату складено не було, заперечує факт здійснення підприємницької діяльності на території України. Вважає рішення незаконним, таким, що винесене без будь-якого належного правового обґрунтування та підлягає скасуванню.
В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги з підстав викладених в позовній заяві, просила їх задовольнити в повному обсязі.
Представники відповідача заперечували проти задоволення позову з підстав, викладених в письмових запереченнях на адміністративний позов. Зокрема, зазначили, що 09.06.2017 мобільна група у складі співробітника Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області та співробітника УСБУ в Херсонській області у ході здійснення спільної перевірки місць масового перебування іноземців та законності перебування іноземних громадян на території України, а саме на оптовому ринку с. Великі Копані Олешківського району Херсонської області виявила громадянина Азербайджану ОСОБА_4, який займався приватною підприємницькою діяльністю без відповідного дозволу на працевлаштування в Україні. Відтак Дніпровським РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області законно прийнято рішення про скорочення строку тимчасового перебування громадянина Азербайджану ОСОБА_4, яким зобов'язано останнього покинути територію України у термін до 18.06.2017 р. Просили відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Заслухавши представників сторін та дослідивши матеріали справи суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, виходячи із наступного.
Судом встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_4 прибув на територію України 01.05.2017 через контрольно-пропускний пункт в'їзду-виїзду «Гоптівка», що підтверджується відповідною відміткою в його паспорті НОМЕР_1, як він стверджує мета поїздки відвідування своїх родичів та друзів, що проживають на території Олешківського району Херсонської області, та ознайомлення з пам'ятками культури України. Строк перебування позивача на території України становив до 01.08.2017.
09.06.2017 при здійсненні перевірки місць масового перебування іноземців та законності перебування іноземних громадян на території України мобільною групою у складі співробітника Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області та співробітника УСБУ в Херсонській області виявлено факт зайняття позивачем приватною підприємницькою діяльністю на оптовому ринку в селі Великі Копані Олешківського району Херсонської області без відповідного дозволу на працевлаштування в Україні, у зв'язку з чим завідувачем сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 винесено рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язано його покинути територію України у строк до 18.06.2017. Рішення затверджено начальником Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Загреба Н.О.
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI). Згідно з п.9 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09.10.1992 р. для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в'їзду. Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 15.02.2012 р. № 150 (далі - Порядок № 150) визначено процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Згідно положень абз.2 п.2 Порядку № 150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
У відповідності до п.13 Порядку № 150 рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником або керівником органу СБУ в разі відсутності підстав для тимчасового перебування, а також заяви приймаючої сторони, органу Національної поліції чи органу охорони державного кордону.
Пунктом 15 Порядку № 150 визначено, що рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця на території України може бути оскаржено протягом п'яти днів до ДМС, СБУ або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання.
Громадянин Азербайджану ОСОБА_4 прибув на територію України 01.05.2017, що підтверджується відповідною відміткою в його паспорті НОМЕР_1. Таким чином, строк його перебування на території України визначається до 01.08.2017. Тобто, позивач є таким, що прибув в Україну та тимчасово перебуває на її території на законній підставі.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 09.06.2017 р. співробітником УСБУ в Херсонській області ОСОБА_10 подано рапорт начальнику Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області, що містить повідомлення про зайняття гр. Азербайджану ОСОБА_4 підприємницькою діяльністю на території України без відповідного дозволу.
З пояснення представника позивача в судовому засіданні, 09.06.2017 позивач перебував разом з друзями та родичами в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташоване на території продовольчого ринку в с. Великі Копані Олешківського району Херсонської області, приблизно об 11 год. до кафе зайшли невідомі люди, одягнені в цивільний одяг, в кількості 15-20 чоловік, та 5-7 чоловік у формі, які без пред'явлення службових посвідчень та пояснення причини перевірки попросили ОСОБА_4 надати документи. Позивачем було надано паспорт гр. Азербайджану, після перевірки якого запропоновано проїхати до Олешківського РВ для надання пояснень, а згодом перевезено до Дніпровського РВ у м. Херсоні.
В приміщенні Дніпровського РВ у м. Херсоні у ОСОБА_4 було відібрано письмові пояснення, відповідно до яких він зазначив, що підприємницькою діяльністю в Україні не займається, а приїхав до родичів та друзів у гості.
Дане пояснення позивача до уваги взято не було, та з посиланням на рапорт співробітника УСБУ, за ведення на території України підприємницької діяльності без належних документів та відповідних правових підстав, завідувачем сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 прийнято рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017.
Відповідно до приписів Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Порушення в сфері підприємницької діяльності - підприємницька діяльність без відповідних дозвільних документів підпадає під дію норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
Згідно ст.16 КУпАП іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України. Питання про відповідальність за адміністративні правопорушення, вчинені на території України іноземцями, які згідно з чинними законами та міжнародними договорами України користуються імунітетом від адміністративної юрисдикції України, вирішуються дипломатичним шляхом.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Главою 12 КУпАП визначено перелік адміністративних правопорушень в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності. Відповідно до ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Статтею 256 КУпАП визначено зміст протоколу, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність задане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Представником відповідача до письмових заперечень на адміністративний позов додано документи, які стали підставою для винесення оскаржуваного рішення від 09.06.2017 р., а саме: копія рапорту співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_10 від 09.06.2017; копія пояснення ОСОБА_4 від 09.06.2017; копія іноземного паспорта ОСОБА_4.
Сам по собі рапорт співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_10 від 09.06.2017 не є підтвердженням допущення особою адміністративного правопорушення та не є підставою притягнення її до відповідальності. Жодного протоколу про вчинення гр. Азербайджану ОСОБА_4 адміністративного правопорушення складено не було, ні товарів, ні грошових коштів у позивача не було виявлено, що спростовує висновки про здійснення позивачем підприємницької діяльності на території України, а також свідчить про неправомірність прийняття завідувачем сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язання його покинути територію України у термін до 18.06.2017 р.
Суд не приймає до уваги подані в ході судового засідання представником відповідача письмові пояснення ОСОБА_11 та ОСОБА_12, оскільки матеріалами на підставі яких завідувачем сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 прийнято оскаржуване рішення слугував лише Рапорт співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_10 від 09.06.2017. Ці письмові пояснення громадян були надані відповідачу тільки після порушення провадження в адміністративній справі, що підтвердив представник відповідача в судовому засіданні. Крім того, дані громадяни не попереджались про відповідальність за завідомо неправдиві свідчення.
Статтею 11 КАСУ передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд приходить до висновку, що відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами правомірності прийняття оскаржуваного рішення від 09.06.2017.
Згідно ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає рішення завідувача сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 від 09.06.2017 року про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017 р. неправомірним, а позовні вимоги обґрунтованими та такими, які слід задовольнити в повному обсязі.
Частиною 1 статті 94 КАСУ передбачено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 94, 159-163,167 КАС України, суд
постановив:
Позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити.
Визнати неправомірним та скасувати рішення завідувача сектору ОЗНМРВ Дніпровського РВ у м. Херсоні Управління міграційної служби України в Херсонській області ОСОБА_6 від 09.06.2017 року про скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянину Азербайджану ОСОБА_4 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017 року.
Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_4 витрати по сплаті судового збору у сумі 640 грн. (шістсот сорок гривень нуль копійок).
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 24 липня 2017 р.
Суддя Хом'якова В.В.
кат. 3.1.3