Справа № 127/27170/14-к Провадження №11-кп/772/305/2017
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
04 липня 2017 року м. Вінниця
Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
представника заінтересованих осіб: ОСОБА_14
розглянув 04 липня 2017 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №22014020000000015 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Славута Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено за ч.2 ст.317 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За ч.1 ст.311 КК України до 3 років обмеження волі.
За ч.1 ст.263 КК України до 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2014 по 01.07.2014 та з 24.10.2016 по день набрання вироку законної сили.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , квартира15, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого.
засуджено за ч.3 ст.307 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
за ч.1 ст.263 КК України до 7 років позбавлення волі
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2014 по 01.07.2014 та з 24.10.2016 по день набрання вироку законної сили.
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки міста Погребище Вінницької області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму;
засуджено за ч.3 ст.307 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 04.11.2014 по 04.11.2014 та з 24.10.2016 по день набрання вироку законної сили.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця міста Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого;
засуджено за ч.3 ст.307 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 14.11.2014 по 21.11.2014 та з 24.10.2016 по день набрання вироку законної сили.
Накладено арешт на майно.
Вирішено питання із судовими витратами.
За участю прокурора: ОСОБА_18
Обвинувачені за вироком суду визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_6 на початку червня 2012 року перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби із незаконним обігом наркотиків Староміського районного відділу Вінницького міського управління УМВС України у Вінницькій області, з корисливих мотивів, прагнучи швидкого особистого збагачення шляхом вчинення злочинів у сфері обігу психотропних речовин, а також з метою досягнення найбільш ефективних результатів своєї злочинної діяльності, забезпечення своєї безпеки та безпеки інших співучасників злочинів, створення всіх умов, щоб не бути викритим працівниками правоохоронних органів, з червня 2012 року створив та очолив організовану групу, до складу якої залучив ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а з 2014 року залучив до складу організованої групи ОСОБА_8 .
Підґрунтям для створення вказаної групи стали тривалі дружні, довірливі відносини ОСОБА_6 з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також перебування із ОСОБА_8 у близьких відносинах, пов'язаних із спільним проживанням та побутом.
Завдяки своїм діловим якостям, організаторським здібностям, вольовим рисам характеру, зв'язкам, які мав ОСОБА_6 як серед правоохоронців так і серед постачальників та продавців психотропних речовин, останньому вдалось створити стабільну згуртовану злочинну групу, в якій він користувався авторитетом лідера.
Як організатор та керівник злочинної групи, ОСОБА_6 з метою вчинення злочинів пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин організував місце для їх виготовлення, домовлявся із замовниками психотропних речовин про всі умови придбання ними амфетаміну, знаходив покупців та домовлявся із ними, щодо умов збуту, особисто та за безпосередньої участі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виготовляв та збував психотропні речовини, а також доручав здійснення збуту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , координуючи та спрямовуючи їх дії на досягнення єдиної для всіх мети - збуту психотропних речовин та отримання прибутків від даної злочинної діяльності. Розподіляв між членами групи отримані кошти від збуту психотропних речовин.
Крім цього, використовуючи свій досвід оперативно-розшукової діяльності у сфері боротьби із наркобізнесом ОСОБА_6 організовував приховування злочинної діяльності групи, постійно вживав заходів конспірації та слідкував за її дотриманням іншими співучасниками. Зокрема, забезпечував їх засобами зв'язку, постійно змінюючи телефонні апарати, сім-картки, по яким спілкувались лише співучасники вказаної групи, вказував на особливості можливого візуального спостереження та способів його уникнення тощо.
ОСОБА_9 відповідно до розподілених функцій серед членів групи за вказівками ОСОБА_6 сприяв йому у виготовленні психотропних речовин шляхом надання порад у виготовленні психотропної речовини - амфетаміну. Крім того, за вказівкою ОСОБА_6 як особисто так і спільно із ОСОБА_6 здійснював придбання хімічних речовин необхідних для виготовлення амфетаміну, який збував покупцям, а отримані кошти від збуту передавав ОСОБА_6 .
ОСОБА_7 відповідно до розподілених функцій серед членів групи особисто та з відома ОСОБА_6 підшуковував покупців психотропної речовини, домовлявся про всі умови її збуту: ціну, час, місце і збував амфетамін, а отримані кошти передавав ОСОБА_6 , приймав участь у виготовленні амфетаміну шляхом надання порад та придбання засобів для його виготовлення.
ОСОБА_8 відповідно до розподілених функцій серед членів групи, являючись діючим співробітником органів внутрішніх справ - інспектором сектору адміністративної практики відділу ДАІ з обслуговування міста Вінниці УМВС України у Вінницькій області, спільно із ОСОБА_6 здійснювала виготовлення психотропних речовин, а також приймала участь у розподіленні коштів ОСОБА_6 від їх збуту.
Вказані особи, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зорганізувались у стійке об'єднання з метою вчинення умисних злочинів, пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин, із визначенням відомого всім учасникам конкретного плану, направленого на тривалу реалізацію на території України психотропних речовин в особливо великих розмірах та особистого збагачення від цієї злочинної діяльності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, на початку червня 2012 року, орендував у громадянина ОСОБА_19 , приватний будинок за адресою: АДРЕСА_7 , обладнаний електрикою, водо та газопостачанням де організував та утримував місце для виготовлення психотропних речовин, сплачуючи за приміщення орендну плату та відповідні комунальні платежі, не повідомляючи останнього про свої злочинні наміри.
Після цього, для початку реалізації вищевказаного спільного злочинного задуму, придбав (підшукав) та розмістив у будинку за вказаною вище адресою необхідне для виготовлення психотропних речовин обладнання, а саме: електричні плитки, холодильники, скляні колби різного об'єму для проведення хімічних реакцій, подрібнювач алюмінієвої фольги, електричні ваги та інші підручні предмети (металеві лещата, кавомолка для подрібнення, пластикові каністри різного об'єму, гумові рукавички, фасовочні зіп-пакети, алюмінієву фольгу, кольорові барвники тощо).
В подальшому, ОСОБА_6 за сприяння та безпосередньої участі ОСОБА_9 , отримав необхідні для виготовлення психотропної речовини хімічні речовини та реактиви, в тому числі оцтову кислоту, сірчану кислоту, нітроетан, бензальдегід, ціклогексиламін, нітрат ртуті (ІІ), натрія гідрооксид, суміш вуглеводнів, які використовував в якості вихідних, проміжних та допоміжних речовин на етапах синтезу, отримання та очищення амфетаміну.
В ніч з 27.06.2014 на 28.06.2014 під час проведення обшуку у найманому ОСОБА_6 помешканні за адресою: АДРЕСА_7 виявлено та вилучено різноманітне обладнання, а саме: лабораторний хімічний посуд та обладнання (стакани, колби, скляні холодильники з водними насосами, електронні ваги, електроплитки, прес, індикаторний папір, гумові рукавички, фасувальні пакети з пазовими замками, алюмінієву фольгу, подрібнювач алюмінієвої фольги, металеві лещата, кавомолка для подрібнення, пластикові картки, полімерні каністри різного об'єму, кольорові барвники, лікарські засоби (Пірацетам, Новокаін, Кетанов), хімічні речовини: оцтова кислота, нітроетан, бензальдегід, ціклогексиламін, нітрат ртуті (ІІ), натрія гідрооксид, суміш вуглеводнів, порошкоподібні речовини рожевого та зеленуватого кольорів та прекурсор сірчана кислота.
Відповідно до висновків експертів № 717 від 28.06.2014 та № 134/5 від 15.09.2014 на вищевказаних предметах, а саме на електричних плитках, скляних колбах для проведення хімічних реакцій, електричних вагах «Elenberg» та «Saturn», металевих лещатах, кавомолці для подрібнення марки «Mirta», пластикових картках є нашарування психотропної речовини - амфетаміну. В порошкоподібних речовинах рожевого та зеленуватого кольорів, а також в рідині коричневого кольору, яка містилась в полімерній каністрі міститься - амфетамін, який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено, загальною масою 154,055 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у червні 2012 року, налагодивши, за допомогою раніше підготовлених підручних матеріалів, обладнання, хімічних речовин та реактивів, процес виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, з червня 2012 року дотримуючись спільно розробленого із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 плану, а з червня 2014 року залучивши до складу групи ОСОБА_8 , організував стійкий, надійно законспірований канал збуту психотропної речовини - амфетаміну.
Як зазначено вище, ОСОБА_9 використовуючи власні знання в галузі хімічних досліджень та можливості мережі Інтернет, надавав поради ОСОБА_6 , щодо проведення певних хімічних реакцій, із відповідними реактивами та іншими хімічними речовинами, за допомогою яких отримується кінцевий продукт у вигляді психотропної речовини - амфетамін.
Для безпосереднього виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_6 , керуючи діями інших співучасників, доручив ОСОБА_9 здійснити пошук необхідних реактивів та хімічних речовин, зокрема оцтової кислоти, сірчаної кислоти, нітроетану, бензальдегіду, ціклогексиламіну, нітрату ртуті (ІІ), натрія гідрооксиду, суміші вуглеводнів, встановити місця їх реалізації, визначити вартість та замовити їх.
На виконання вказівки ОСОБА_6 , ОСОБА_9 протягом 2012-2014 років здійснював замовлення та придбання хімічних речовин «Бензальдегід», «Циклогексиламін», «Нітроетан» на ТОВ «Хімлаборреактив» (Київська область місто Бровари вулиця Щелківська, 8). Зазначені хімічні речовини ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_6 перевозив до будинку АДРЕСА_7 , які в подальшому використовувались останнім для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.
В свою чергу, ОСОБА_7 на виконання вказівок ОСОБА_6 , як організатора вчинення злочину, надавав для останнього підручні знаряддя (гумові рукавички, дерев'яні дошки для металевих лещат), які ОСОБА_6 використовував в процесі виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.
Разом з цим, ОСОБА_8 перебуваючи в орендованому ОСОБА_6 будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_7 , спільно та за вказівкою ОСОБА_6 допомагала останньому у виготовленні психотропної речовини - амфетаміну, а також приймала участь у розподіленні коштів ОСОБА_6 від її збуту.
Виготовлена ОСОБА_6 , за безпосередньої участі ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психотропна речовина - амфетамін, зберігалась за адресою: АДРЕСА_7 , з метою подальшого збуту.
Указана злочинна група здійснювала збут виготовленої психотропної речовини - амфетаміну на території Вінницької області та інших регіонів України.
Крім того, приблизно у квітні-травні 2014 року, ОСОБА_6 за сприяння невстановлених слідством осіб придбав металевий прес, за допомогою якого налагодив виготовлення із порошкоподібної речовини пігулок, які містили психотропну речовину - амфетамін. При цьому, застосовуючи барвники, надавав виготовленим пігулкам відповідного забарвлення (світло-зелений, рожевий).
В ніч з 27.06.2014 на 28.06.2014 під час проведення обшуку у найманому ОСОБА_6 помешканні за адресою: АДРЕСА_7 виявлено та вилучено обладнання, пластикові каністри різного об'єму із рідиною всередині, фасовочні зіп-пакети, кольорові барвники, лікарські засоби (Пірацетам, Новокаін, Кетанов), хімічні речовини «Бензальдегід», «Циклогексиламін», «Нітроетан», «Ртуть азотнокисла», «Оцтова кислота льодяна», порошкоподібна речовина рожевого та грудкоподібна речовина зеленуватого кольорів.
Того ж дня, 27.06.2014 приблизно о 19 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_7 , за домовленістю із ОСОБА_7 , передав останньому психотропну речовину - амфетамін, з подальшою метою її збуту.
Надалі, неподалік будинку, який знаходиться за вищевказаною адресою ОСОБА_7 був затриманий співробітниками Служби безпеки України у Вінницькій області. При проведенні огляду місця події за участі ОСОБА_7 та його особистого обшуку, у кишені куртки, в яку був одягнутий останній, виявлено порошкоподібну речовину.
Відповідно до висновків експертів № 717 від 28.06.2014, № 718 від 28.06.2014 та № 134/5 від 15.09.2014 в порошкоподібних речовинах рожевого та зеленуватого кольорів, а також в рідині коричневого кольору, яка містилась в полімерній каністрі міститься - амфетамін, який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено, загальною масою 167,0241 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 634 від 29.07.2010, є особливо великим розміром.
В той же час, ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи (осіб) сірчану кислоту, яку зберігав у будинку за адресою: АДРЕСА_7 , де за допомогою раніше підготовлених підручних матеріалів, обладнання, хімічних речовин та реактивів, в тому числі сірчаної кислоти, організував та налагодив замкнутий цикл виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну.
В ніч з 27.06.2014 на 28.06.2014, під час проведення обшуку у найманому ОСОБА_6 помешканні за адресою: АДРЕСА_7 виявлено та вилучено різноманітне обладнання, а саме: електричні плитки, холодильники, скляні колби різного об'єму для проведення хімічних реакцій, подрібнювач алюмінієвої фольги, електричні ваги, металеві лещата, кавомолку для подрібнення, пластикові картки, гумові рукавички, фасовочні зіп-пакети, алюмінієву фольгу, кольорові барвники, лікарські засоби, хімічні речовини: «Бензальдегід», «Циклогексиламін», «Нітроетан», «Ртуть азотнокисла», «Оцтова кислота льодяна» та порошкоподібні речовини рожевого і зеленуватого кольорів, пластикові каністри різного об'єму із сірчаною кислотою.
Відповідно до висновку експерта № 134/5 від 15.09.2014 у двох білих полімерних каністрах, виявлених у ОСОБА_6 під час обшуку, міститься сірчана кислота з концентрацією більш ніж 45 %, загальною масою 26400 г., яка відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Відповідно до довідки про розрахунок об'єму сірчаної кислоти згідно висновку експерта № 134/5 від 15.09.2014 за № 18/4-9109 від 09.12.2014 загальний об'єм сірчаної кислоти становить 14,449 л.
В той же час, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 приблизно о 23:00 годині, 19.06.2014, перебуваючи у районі мікрорайону «Поділля» місті Вінниці, збули невстановлену слідством речовину, за що одержали від невстановленої слідством особи пакунок, в якому знаходились бойові припаси.
Надалі, ОСОБА_6 , обговоривши із ОСОБА_7 місце подальшого їх зберігання, приблизно о 20 годин 30 хвилин 20.06.2014 приніс вищевказаний пакунок із бойовими припасами у орендоване ним житло за адресою: АДРЕСА_7 , де здійснював його зберігання за відсутності передбаченого законом дозволу.
В ніч з 27.06.2014 на 28.06.2014, при проведенні обшуку у орендованому ОСОБА_6 приміщенні за адресою: АДРЕСА_7 , разом з іншими об'єктами (хімічними речовинами та обладнанням) виявлено та вилучено пакунок із гранатами «Ф-1» у кількості 1 шт. та «РГД-5» у кількості 1 шт. та запалами до них, а також 50 патронів калібру 5,45х39 мм з магазином до автомату системи Калашникова.
Відповідно до висновку експерта № 19 від 11.07.2014, граната РГД-5 з написом на поверхні «№ 5-77т» із запалом з маркуванням «27-77-УЗРГМ583», граната «Ф-1» з маркуванням «81т» із запалом з маркуванням «138-83-43УЗРГМ-2 583» є придатними до вибуху і відносяться до бойових припасів.
Крім того, відповідно до висновку експерта № 310-Б від 01.07.2014, 50 патронів є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - автоматними патронами калібру 5,45х39мм, зразку 1974 року, призначеними для стрільби з автоматів та кулеметів конструкції Калашникова.
Апеляційна скарга прокурора містить прохання щодо скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та просить ухвалити новий вирок яким, засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_9 засудити за ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження за відсутності в діях обох обвинувачених складів кримінальних правопорушень за які вони засуджені, посилаючись на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального Кодексу, пов'язані із порушенням права на захист обвинувачених, порушення підслідності, обґрунтування вироку недопустимими доказами, відсутністю доказів по незаконному придбанню і зберіганню без дозволу бойових припасів. Адвокат також просив скасувати арешт на майно, конфісковане за вироком суду, яке не підлягає скасуванню.
Апеляційні скарги ОСОБА_16 і ОСОБА_17 також містять прохання про скасування вироку в частині конфіскації нерухомого майна та грошових коштів, посилаючись на належність зазначеного на праві власності їм, а не сину - обвинуваченому ОСОБА_6 .
Адвокати ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїх апеляційних скаргах зі змінами просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої доводи обґрунтували істотними порушеннями вимог КПК, в тому числі, при проведенні оперативно-розшукових окремих слідчих і судових дій, які пов'язані із порушенням права обвинувачених на захист, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, в зв'язку із недоведеністю його участі в організованій злочинній групі обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України та відсутністю обґрунтування зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 без зазначення вказівки про внесення застави.
В своїх апеляційних скаргах адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_15 також просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження із посиланням, що суд зробив свої висновки на припущеннях, як стосовно участі обвинуваченого ОСОБА_9 в складі організованої групи так і участі в скоєнні злочинів, за які він засуджений. В зв'язку із тим, що не всі матеріали кримінального провадження були їм відкриті, докази, в підтвердження вини ОСОБА_9 , на які суд послався у вироку, є недопустимими, що робить вирок незаконним. В апеляційних скаргах також посилаються на порушення норм ст.331 КПК України при зміні запобіжного заходу на більш суворий.
Аналогічні мотиви і прохання містяться в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора щодо задоволення їхньої апеляційної скарги та заперечив проти задоволення інших поданих апеляційних скарг в інтересах обвинувачених; дослідивши їх доводи та подані заперечення адвоката ОСОБА_12 на апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та безпосередньо досліджені докази при проведенні часткового судового розгляду, апеляційний суд дійшов висновку про скасування прийнятого судового рішення колегією суддів місцевого суду із наступних підстав.
Важливою умовою повного і неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним кодексом можливість перевірки законності і обґрунтованості судового рішення апеляційним судом, яка забезпечена ст.129 Конституції України та є однією із принципів судочинства.
Обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення є неухильне дотримання кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному кодексі прийняття відповідних правових рішень в результаті оскарження - їх скасування та зміна, що є гарантією дотримання законності та дають можливість своєчасно виправити допущені порушення.
Ті порушення, які перешкоджають апеляційному суду повно і всебічно з'ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке би відповідало вимогам кримінального процесуального кодексу, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.
Рішення про це приймається судом апеляційної інстанції із урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень в межах перегляду судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, зі змісту яких було встановлено, що у апеляційних скаргах всіх захисників і обвинуваченого ОСОБА_9 вказувалось на незаконність вироку суду, оскільки він обґрунтований неналежними і недопустимими доказами в результаті того, що суд допустив істотні порушення вимог КПК України, однобічність і неповноту та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Стаття 87 КПК України дає визначення недопустимості доказів - це ті, які отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також інші будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод громадян в тому числі права особи на захист.
Як слідує із вироку, доведеність обставин обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в організації організованої злочинної групи та злочинної діяльності за які вони засуджені за період із 2012 по 2014 року обґрунтований судом доказами, отриманими в результаті проведення негласних розшукових та слідчих дій.
Захисниками в суді першої інстанції ставилось питання про відкриття не лише протоколів про результати їх проведення, а і підстави проведення таких дій.
Місцевий суд, відмовив в задоволенні клопотання та зазначив у вироку, що оскільки ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Вінницької області надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій, наполягання сторони захисту є безпідставними (а.с.102 обвинувального вироку).
Апеляційний суд в порядку ч.3 ст.404 КПК України при розгляді апеляційної скарги задовільнив клопотання захисників, в якому їм відмовлялось в суді першої інстанції, проти чого заперечував державний обвинувач та колегія суддів звернулася із листом до голови Апеляційного суду Вінницької області про розсекречення матеріалів досудового слідства стосовно проведення негласних слідчих дій, в чому 16.03.2017 листом за №10/17 нам було відмовлено.
В період апеляційного розгляду даного кримінального провадження, де проводився частковий судовий розгляд, Верховний Суд України за результатами розгляду конкретної судової справи своєю постановою №5-364кс16 від 17.03.2017 надав правовий висновок щодо умов визнання доказів допустимими у тому разі, якщо вони були отримані під час проведення оперативних дій до внесення відомостей до ЄРДР, а також щодо підстав визнання доказів недопустимими внаслідок невідкриття матеріалів сторонами одна одній після закінчення досудового слідства.
В ній було зазначено, що відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.1 ст.84 КПК України).
Згідно з вимогами ч.2 ст.99 КПК України матеріали в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними діями з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватись в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до п.1 ч.1 ст.6 Закону є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються та осіб, що готують вчинення злочину.
Інформація, що особа готується або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто виключно в межах кримінального провадження.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження відомості по даному кримінальному провадженню за №22014020000000015 були внесені до ЄРДР 25.06.2014. Отже, оперативно-розшукові дії та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Вінницької області, на які містяться посилання у вироку, а саме за №0-829цт від 04.04.2014; №0-1293цт від 03.06.2014; №0-1464цт від 16.06.2014 та №0-1077 від 05.05.2014 на проведення оперативно-розшукових заходів були дані до внесення відомостей до ЄРДР.
Відповідно до правових позицій Верховного Суду України місцевий суд перш ніж посилатись на зазначені докази мав встановити яка саме достатня інформація одержана в установленому законом порядку та стала підставою до заведення оперативно-розшукової справи. Відповідно, не було також з'ясовано чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами.
В зв'язку із цим місцевим судом також не встановлено чи заводились оперативно-розшукові справи відносно обвинувачених та не з'ясовувалось чи надавались дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів, а саме на здійснення аудіо-відео контролю за обвинуваченими із визначенням часу та місця встановлення технічних засобів аудіо-відео контролю та зазначенням ідентифікаційних ознак осіб.
В своїх правових висновках Верховний Суд України зазначив, що фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР , можуть бути визнані належними і допустимими як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови якщо вони були отримані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Верховний Суд України також визнав, що відповідно до норм ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі докази, які самі по собі або в сукупності із іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеню винуватості обвинуваченого або сприяти пом'якшенню покарання.
Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.11, 12 ст.290 КПК України).
В постанові зазначено, що із вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою визнання таких матеріалів недопустимими, як доказів. При цьому Верховний Суд України вказав, що відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій - ухвали, постанови, клопотання, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту і судом допустимості результатів таких дій як доказів.
По зазначеному кримінальному провадженню прокурор, як було зазначено вище, не лише не надав доступу до зазначених доказів та не відкрив їх обвинуваченим, захисникам і суду, а і заперечував в апеляційному суді проти задоволення клопотань захисників про їх розсекречення і відкриття, незважаючи, що про ці матеріали йому було відомо ще від початку досудового розслідування.
23 червня 2017 року після закінчення часткового судового розгляду перед судовими дебатами прокурор повідомив, що Управлінням Служби безпеки України виготовлені витяги із клопотань про надання дозволів та проведення оперативно-розшукових заходів проведено їх розсекречення та направленні до Апеляційного суду Вінницької області для подальшого використання при розсекреченні окремих частин відповідних ухвал, необхідних для дослідження в рамках судового розгляду даного кримінального провадження.
В зв'язку з чим, прокурор просив надати незначний час для залучення зазначених доказів, проти чого вже заперечували захисники та обвинувачені, посилаючись на порушення тим самим права на захист обвинувачених, оскільки вони вже надавали свої пояснення в рамках поданих ними апеляційних скарг, виходячи із тих доказів, які їм були відкриті і вже на цій стадії не будуть мати можливості від них захищатись.
Проте, на наступний день апеляційного розгляду, який був узгоджений всіма його учасниками, замість розсекречених матеріалів суду був наданий наказ про відпустку прокурора по 01.08.2017.
Державний обвинувач, яка вступила у апеляційний розгляд кримінального провадження заявила, що їй нічого не відомо про розсекречення додаткових доказів, не заперечила проти закінчення судового слідства та була готова до виступу в судових дебатах, на що погодились всі учасники апеляційного розгляду.
При обговоренні доводів апеляційних скарг в нарадчій кімнаті колегія суддів виходила із того, що із одного боку до матеріалів кримінального провадження залучені докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (оперативно-розшукових) дій, на які суд послався у своєму вироку, як на належні і допустимі докази, а із іншого боку - по них не здійснено відкриття додаткових матеріалів щодо законності їх проведення, хоча із цього приводу прокурором надана довідка, що ведеться робота по їх розсекреченню. Оскільки для відкриття таких матеріалів необхідний не лише час, а і певна стадія судового процесу, де б обвинувачені мали можливість по них захищатись, колегія суддів прийняла рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи із висновків Верховного Суду України невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Чинний кримінальний процесуальний кодекс України зокрема, нормами статті 290 визначив порядок відкриття матеріалів іншій стороні. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Надання стороною обвинувачення в апеляційному суді матеріалів, до яких раніше не було надано допуску стороні захисту і долучення їх як доказів на стадії апеляційного розгляду порушує право обвинувачених на захист, оскільки змушувало би захиститися від так званих доказів без надання можливостей і часу для їх спростування, що виключає можливість прийняти законне рішення на цій стадії, а отже тягне за собою повернення справи на новий розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі виправити зазначені порушення, які є істотними, передбаченими ч.1 ст.412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
За такого рішення прокурор буде мати час і можливість для розсекречення всіх вищезазначених матеріалів, на підставі яких проводились негласні оперативно-розшукові заходи та слідчі дії.
На стадії судового провадження, без порушення розумних строків апеляційного розгляду, державний обвинувач також матиме можливість надати доступ до розсекречених матеріалів всім учасникам судового провадження, які без порушення права на захист будуть по них захищатися. Суд, в свою чергу буде мати можливість дати належну правову оцінку всім відкритим належним і допустимим доказам.
Зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження передбаченим ч.1 ст.7 КПК України, одним із яких є невтручання в приватне життя і забезпечення права на захист.
Оскільки кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, суд виходив із норм ч.6 ст.9 КПК України.
У випадку, коли положення кримінального процесуального кодексу (ст.415 КПК України) прямо не регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, на що звертав увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у зробленому ними узагальненні судової практики щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки висновки Верховного Суду України згідно з вимогами ст.458 КПК України є обов'язковими для виконання всіма судами України, апеляційний суд вжив необхідних заходів до їх виконання, прийнявши рішення у відповідності із їхніми правовими позиціями.
При призначенні нового розгляду по даному кримінальному провадженню прокурор буде мати можливість відповідно до вимог ст.290 КПК України відкрити та залучити всі необхідні вищезазначені додаткові докази для їх належної оцінки судом.
Такі порушення вимог КПК України, які перешкодили апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення є істотними, що у будь-якому разі тягне за собою скасування прийнятого рішення.
В матеріалах кримінального провадження також відсутні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу Вінницького міського суду Вінницької області, в порядку вимог ч.3 ст.35 КПК України складу суду для розгляду кримінального провадження, на що звертав увагу адвокат ОСОБА_12 в своєму виступі. Недотримання вимог КПК України щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями піддає сумніву законність складу суду по даному кримінальному провадженню, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є також істотним порушенням вимог КПК України та обов'язковою підставою до скасування судового рішення.
Відповідно до ст.52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, в чому звинувачувались обвинувачені.
Необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення його гарантій на всіх стадіях кримінального провадження.
Правову позицію Європейського суду з прав людини із цього приводу викладено в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.06.2011 у справі «Лучанінов проти України», де було зазначено, що ефективна правова допомога має бути забезпечена на всіх стадіях судового процесу, інакше відсутність захисника тягне за собою недопустимість доказів, які збирались і досліджувались у його відсутність.
Зазначене стосується доводів в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .
При новому судовому розгляді суду слід звернути увагу на недопустимість протиріч формулювань у вироку при викладенні позиції суду щодо доведеності вини обвинувачених. Зазначена невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи є однією із підстав до скасування судового рішення.
Зокрема, обвинувачені не звинувачувались і не були засуджені за збут психотропних речовин. Проте, при обґрунтуванні обвинувачення щодо вчинення злочинів кожним обвинуваченим та організованою групою, а також при визначенні ролі її співучасників, суд встановив, що обвинувачені приймали участь у збуті психотропних речовин та розподілі коштів від їх збуту.
Невідповідність мотивувальної і резолютивної частини вироку робить його незаконним та тягне за собою його скасування.
Неконкретність обвинувачення, встановленого судом, порушує право особи на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою до скасування судового рішення.
Зазначене стосується засудження ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за незаконне придбання і зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Із обставин, встановлених судом, обидва обвинувачені перебуваючи в мікрорайоні «Поділля» в м. Вінниці збули невстановлену слідством речовину, за що одержали від невстановленої слідством особи пакунок, в якому знаходились бойові припаси.
Крім того, що дане обвинувачення визнане місцевим судом доведеним, воно має бути ще і конкретним, в якому повинні міститись всі обставини відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження стали підставою до скасування вироку суду.
За вироком суду всім чотирьом обвинуваченим був змінений запобіжний захід, на тримання обвинувачених під вартою без визначення суми застави, розміри яких слідчі судді визначили кожному обвинуваченому.
Скасування вироку суду тягне за собою поновлення обвинувачених в правах, які вони мали до його постановлення, що суд зобов'язаний був виконати.
Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Ці питання належить вирішувати при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого необхідно дотримуватися вимог КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи, в тому числі і щодо призначення покарань, дати всім зібраним доказам належну юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності, допустимості і постановити в залежності від встановленого законне і обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 задовільнити частково.
Апеляційні скарги прокурора, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за №22014020000000015, внесеного до ЄРДР 25.06.2014 року в суді першої інстанції Вінницького міського суду Вінницької області в зв'язку із істотними порушеннями норм кримінального процесуального кодексу України.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити раніше обраний - тримання під вартою із внесенням застави в сумах, визначених за ухвалами слідчих суддів щодо кожного із обвинувачених.
ОСОБА_6 в сумі 365 400грн; ОСОБА_7 в сумі 365 400грн; ОСОБА_8 в сумі 97 440грн; ОСОБА_9 в сумі 365 400грн, із визначенням всім обвинуваченим обов'язків не відлучатися із місця проживання без дозволу суду та прибувати до суду на кожну вимогу.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: