Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І. М.
Суддя-доповідач - Гайдар А.В.
04 липня 2017 року справа №805/809/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Приміщення суду за адресою: м. Краматорськ, вул.Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі
головуючого судді Гайдара А.В.
суддів Василенко Л.А.,
Ханової Р.Ф.,
при секретареві судового засідання Томах О.О.
за участю
позивача ОСОБА_3,
представника відповідача Маковецької Н.В. (за довіреністю в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 р. у справі № 805/809/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління національної поліції в Донецькій області та Атестаційної комісії № 2 головного управління національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, -
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 року у справі № 805/809/17-а адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління національної поліції в Донецькій області та атестаційної комісії № 2 ГУ Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді - задоволено частково. Скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Донецькій області від 22.12.2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скасовано наказ начальника Головного управління національної поліції в Донецькій області від 11.01.2017 року № 21 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого кримінальної поліції (управління карного розшуку) Головного управління національної поліції в Донецькій області з 11.01.2017 року. Стягнуто з Головного управління національної поліції в Донецькій області (87517, Донецька область, м. Маріуполь, проспект Нахімова, 86, код ЄДРПОУ 40109058) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу у розмірі 33744 (тридцять три тисячі сімсот сорок чотири) грн. 75 коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено.(арк.справи 167-172)
Відповідач не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. ( арк. справи 184-192)
В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, скасувати постанову суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване і підстав для його скасування або зміни немає.
За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку позивача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, з вересня 2008 року, прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України.
Згідно п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнених у запас Збройних сил (з поставленням на військовий облік) за п. 63 "к" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) і інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) з 06.11.2015 року.
Відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" прийнятий на службу до Національної поліції як прибулий з Міністерства внутрішніх справ з 07.11.2015 року.
Наказом начальника ГУНП в Донецькій області № 304 о/с від 06.09.2016 року призначений на посаду оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 13.09.2016 року.
На підставі висновку атестаційної комісії від 22.12.2016 року, наказом начальника Головного управління національної поліції в Донецькій області від 11.01.2017 року № 21 о/с звільнений зі служби в Національній поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".
Як встановлено колегією суддів, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року.
У рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який опублікований в газеті "Голос України" № № 141-142 06 серпня 2015 року. Розділом ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону передбачено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, та з 07 листопада 2015 року Закон України "Про міліцію" втрачає чинність.
Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Закон № 580-VIII визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.
Мета та підстави проведення атестування поліцейських закріплені в ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції та є вичерпними.
Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути пов'язана з певними передумовами.
Виходячи з даних довідки про проходження служби, позивач призначений на посаду у вересні 2016 року, тому проведення атестування у грудні 2016 року є порушенням приписів Закону України "Про професійний розвиток працівників".
Колегія суддів зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що атестуванню підглядають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, такої самої думки дотримується Київський апеляційний адміністративний суд, у своїй ухвалі від 7 липня 2016 року у справі № 810/581/16.
Відповідно до списку поліцейських, який складається на підставі пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, які підлягають атестуванню належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Мета атестування, визначена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то, неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Як встановлено в судовому засівданні колегією суддів, ОСОБА_3, на день проведення співбесіди, тобто 22 грудня 2016 року, перебував на стаціонарному лікуванні із діагнозом: закрита черепно - мозкова травма, струс головного мозку, закритий перелом передньої стінки лівої верхньощелепної пазухи зі зміщенням, гіпертонічна хвороба, а стан непрацездатності тривав до 21.01.2017 року.
Відповідно до пп. 5 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 року № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування включають також обов'язок ініціатора атестування довести до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом атестуванню та підстав щодо включення ОСОБА_3 до таких списків, що є порушенням порядку проведення атестації.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Як було вже зазначено вище,позивач був призначений на посаду у вересні 2016 року.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що підстав для атестування ОСОБА_3, у відповідача не було.
Зі спірного в даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 11.01.2017 року № 21 о/с в частині звільнення позивача зі служби і поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є рішення атестаційної комісії.
Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів має право і зобов'язана перевірити обґрунтованість спірного рішення.
Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_3 є рішення атестаційної комісії, колегія суддів вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення навіть за відсутності передумов для проведення атестації.
Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).
При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA)Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року № 11.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.
Пунктом 2 розділу І вказаної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції №1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Відповідно до Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465).
Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:
1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;
2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;
3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;
4) володіння іноземними мовами;
5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;
6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;
7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;
8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;
9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:
1) займаній посаді відповідає;
2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;
3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;
4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:
1) займаній посаді відповідає;
2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;
3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;
4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції №1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.
Колегією суддів встановлено, що підставою проведення атестації відносно позивача була оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, його освітнього і кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Позивачем під час проходження загального тестування та професійного тестування набрано загалом 69 балів (загальні результати тестування - 28 балів, результати тестування з законознавства - 41 бал).
Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Отже ОСОБА_3 набрав необхідний бал при тестуванні.
Згідно п. 12 розділу V Інструкції № 1465 тестування має здійснюватись із використанням комп'ютерної техніки, що має забезпечувати складання (створення) унікального набору тестових завдань для кожного з поліцейських, який складається із запитань та ситуативних задач (пп. 2 п. 15 розділу V Інструкції № 1465).
Колегія суддів зазначає, що всупереч зазначеному, проведення тестування групи поліцейських, до якої входив позивач, відбувалось без використання такої техніки.
Як пояснила представник відповідача1, зазначене викликане обмеженим терміном проведення атестування, триванням на території області антитерористичної операції, з метою виключення направлення значної кількості поліцейських Донецької області до м. Києва в умовах посиленого несення служби на території області, про що зазначила голова (на той час) Національної поліції України Х. Деканоїдзе на брифінгу наприкінці 2016 року.
Також представник ГУНП зазначила, що із наданого переліку тестових завдань було сформоване певне число варіантів тестових завдань, які в роздрукованому вигляді надавались робочим групам атестаційних комісій, які у свою чергу варіанти тестових завдань із бланком для внесення відповідей розкладались в приміщенні для тестування по одному на кожен стіл. При цьому, поліцейські, які проходили тестування, займали місце за будь-яким столом на власний розсуд, що забезпечувало будь-яке втручання членів робочої групи в процес обрання певних тестових завдань для певного поліцейського.
Колегія суддів також зазначає, що атестаційною комісією в особі її робочої групи у зв'язку із відсутністю комп'ютерів для проведення тестування прийняті заходи щодо максимального дотримання приписів щодо випадковості обрання тестових завдань для поліцейських, однак, Інструкцією № 1465 не передбачено можливості проведення тестування без застосування комп'ютерів (в тому числі і для поліцейських, які працюють у зоні АТО).
Колегія суддів звертає увагу, що не передбачення будь-яких виключень з порядку проведення тестування, зокрема, виключень щодо порядку проведення тестування на комп'ютерах, обумовлено тим, що такі виключення нівелювали б вимоги підпункту 2 п. 15 та підпункту 3 п. 16 розділу V Інструкції № 1465, в якому зазначено, що для проходження поліцейськими професійного тесту на визначення рівня знань чинного законодавства та на загальні здібності та навички кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач (професійний тест), та унікальний набір тестових завдань (на загальні здібності та навички). Крім цього невиконання цієї процедури робить неможливим і дотримання приписів п. 17 розділу V Інструкції № 1465, відповідно до яких результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського, так як з цього змісту витікає, що результати тесту повинні пред'являтись поліцейському відразу після проведення тестування.
Так, всупереч п. 17, пп. 4 п. 15 та пп. 5 п. 16 розділу V Інструкції № 1465, зафіксований у відповідній відомості, складеної посадовими особами МВС України (а.с. 185) результат тестування позивача не засвідчений підписом останнього.
Посилання відповідача у доводах апеляційної скарги, що позивач відмовився від підпису, про що свідчить акт від 29.12.2016 року, спростовуються доводами позивача про те, що він просив надати йому копії документів про проходження тестування та, після цього підписав би висновок про проходження тестування. Однак, відповідачем 2 йому такої можливості не було надано, що також підтверджується вищезазначеним актом.
Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Після проходження позивачем тестування, з ним 22 грудня 2016 року проведено співбесіду атестаційною комісією № 2 ГУНП в Донецькій області, в ході якої ОСОБА_3 поставлені певні запитання щодо службової діяльності, на більшу частину яких ним надані невірні відповіді.
Співбесіда - це спілкування з претендентом на певну посаду, спрямоване на отримання інформації щодо його досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей.
У відповідності з приписами Інструкції, співбесіда це один із етапів атестації, тобто її висновки не є єдиним критерієм оцінки.
При цьому, ні приписами Інструкції, ні жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення самої співбесіди та вимоги до неї.
Відповідно до пункту 16 Інструкції результати співбесіди є також одним із критеріїв для прийняття загального висновку комісії та не можуть бути єдиною умовою для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.
З досліджених в судовому засіданні матеріалів атестування позивача, під час проведення атестації ОСОБА_3 комісією, не в повному обсязі враховано оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень, відсутність на час проходження тестування дисциплінарних стягнень; показники службової діяльності за останній рік служби, атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади".
Від проходження опитування з використанням поліграфу ОСОБА_3 відмовився, про що ним складено заяву про відповідну відмову від 22.12.2016 року та поставлений особистий підпис, що не заперечувалось позивачем.
Щодо рішення комісії про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає, що комісія - це орган, який наділено повноваженнями для проведення атестування, і вона повинна прийняти рішення з урахуванням всіх критеріїв визначених пунктом 16 Інструкції.
Згідно з роз'ясненням Пленуму ВСУ (п. 21 Постанови від 06.11.92 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів"), висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.
Висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді не підтверджений будь-якими об'єктивними доказами.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо врахування при вирішенні даного спору вимог Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).
Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:
a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;
b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;
c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;
d) професійний ріст, включаючи просування по службі.
Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:
a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;
b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 3 ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників", який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.
Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.
У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.
Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність прийняття рішення відносно позивача про звільнення зі служби в поліції.
Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 11.01.2017 року № 21 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо неправомірності звільнення позивача та недоведеності відповідачем 2 належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 22.12.2016 року та наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 11.01.2017 р. № 21 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_3 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", а тому правильно скасував його в частині, що стосується позивача.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.
Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України №108/95-ВР "Про оплату праці" затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. "Порядок обчислення середньої заробітної плати" затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) (далі - Порядок).
Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 порядку).
Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.
Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
Згідно з п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що згідно довідки ГУНП в Донецькій області про доходи ОСОБА_3 від 20 квітня 2017 року № 550 заробіток за попередні перед останніми два календарні місяці: листопад 2016 року (30 робочих дні) склав 11197,20 грн., грудень 2016 року (31 робочих дні) склав 16248,32 грн., згідно з якими середньоденне грошове забезпечення позивача складає 449,93 грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.01.2017 р. по 27.04.2017 р. - за 75 робочих днів у розмірі 33744,75 грн.(449,93х75=33744,75).
На підставі встановлених обставин справи та наведених нормативно-правових норм, які регулюють спірні відносини, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 122-1,195,196, п.1 ч.1 ст. 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 р. у справі № 805/809/17-а - залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 р. у справі № 805/809/17-а - залишити без змін.
Вступна та резолютивна частини ухвали складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 04 липня 2017 року. Повний текст ухвали складений та підписаний колегією суддів протягом п'яти днів.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.
Головуючий суддя: А.В. Гайдар
Судді: Л.А.Василенко
Р.Ф.Ханова