ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10
06 липня 2017 року справа № 813/1552/17
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Брильовського Р.М.,
секретарі Новак Л.М.
за участю:
позивача - ОСОБА_1
представника відповідача - Здинянчина Р.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування висновку та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
Встановив:
ОСОБА_1 (далі- позивач, ОСОБА_1.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - відповідач, ГУНП у Львівській області), в якому з врахуванням заяви про зміну позовних вимог просить:
• визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області №14 від 19.09.2016 року щодо ОСОБА_1;
• визнати протиправним та скасувати наказ №364 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області від 07.11.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність);
• поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області з 08 листопада 2016 року;
• стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного до моменту поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що відповідачем не було дотримано норм чинного законодавства України щодо підстав проведення атестування ОСОБА_1 Також, позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 та Закону України "Про Національну поліцію". В обґрунтування зазначив, що атестаційною комісією не вказано, з яких підстав не було взято до уваги відомості зазначені в атестаційному листі, результати тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички позивача. Не вказано яким критеріям не відповідає поліцейський ОСОБА_1, що визначені п. 16 розділу IV вказаної Інструкції. Позивач вважає, що атестування було здійснено з порушенням встановлених законом підстав і процедур, а відтак висновки та рішення такої комісії за результатами атестування є протиправними і підлягають скасуванню.
В судовому засіданні позивач позов підтримав з мотивів, вказаних в позовній заяві та додаткових поясненнях, просив позов задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень пояснив, що позивач дав згоду на проведення атестації та наказ «Про призначення атестування» № 283 від 11.02.2016 не оскаржував. Атестаційна комісія прийняла висновок, згідно з яким ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню. Керівник поліції зобов'язаний був виконати висновок атестаційної комісії і видати наказ про звільнення з посади позивача. Отже, наказ про звільнення позивача виданий на підставі, в межах і у спосіб, визначений законодавством України. Відповідач вважає, позовні вимоги позивача не обґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.
Заслухавши доводи представників сторін, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд, даючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходив з такого.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Власне, Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
За приписами п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом. У свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам Законом України "Про Національну поліцію" передбачено інститут атестування.
Відповідно до частини першої статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), якою було встановлено такий порядок.
Відповідно до Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.
Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції №1465.
Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції №1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).
Судом встановлено, що позивач в органах національної поліції проходив службу з 07.11.2015 на посаді слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області.
Атестаційною комісією №14 було проведено стосовно позивача атестування та складено висновок № 14 від 19.09.2016, в якому за результатами атестування зазначено про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та рекомендації щодо його звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.
За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією № 14 було вирішено що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
На підставі висновку атестаційної комісії № 14 від 19.09.2016 наказом Головного управління Національної поліції у Львівський області від 07.11.2016 № 364 о/с "По особовому складу" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області, з 07.11.2016 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
Позивач не погодився із зазначеними рішеннями та оскаржив їх до суду.
Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зазначений у ньому перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено. Тому будь-яку оцінку ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, слід визнати безпідставною і, відповідно, протиправною.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Разом з тим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа на ОСОБА_1, останній охарактеризований заступником начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області полковника поліції Самарчуком М.В. виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Суд акцентує увагу на тому, що атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, а всіма критеріями, зазначеними в п. 16 розділу IV Інструкції в їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено яких-небудь пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам понад інші, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості дані та прийняти зважене рішення, тобто, з адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.
Як вбачається та підтверджується письмовими документами, особистісні та фахові показники позивача і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні, явно не давали підстав для прийняття комісією негативного рішення за результатами атестування поліцейського, тобто про службову невідповідність займаній посаді та, тим більше не давали підстав застосовувати найсуворіше покарання - звільнення.
Як видно із матеріалів атестації ОСОБА_1 на тестуванні загальних навичок набрав 41 бал із 60 можливих та професійного тестування набрав 36 балів із 60 можливих, що є більшим мінімального балу, визначеного пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465.
Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Оскільки, негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми, його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Серед критеріїв (принципів), які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень (ст.2 КАС України), є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто у урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.
Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У Рішенні Європейського суду з прав людини від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Проте з матеріалів справи, які були детально досліджені судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що саме призвело до прийняття рішення про службову невідповідність, відтак таке рішення не можна вважати правомірним та обґрунтованим.
Отже, враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправними та скасування висновку Атестаційної комісії №14 Головного управління національної поліції України у Львівській області, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції та наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 07.11.2016 № 364 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 з посади слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області, оскільки такі не відповідають критеріям, встановленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області з 08 листопада 2016 року.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до Наказу МВС № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням суми заробітної плати за фактично відпрацьовані 2 місяці на число календарних днів за цей період.
Оскільки позивача звільнено з роботи з 07.11.2016, відповідно 07.11.2016 є останнім днем роботи, за який відповідач виплатив позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні.
Тому, тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу відповідача, необхідно обраховувати з 08.11.2016 по 06.07.2017, що становить 240 календарні дні.
Таким чином, із Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2016 по 06.07.2017 у сумі 62097, 60 грн.
Відповідно до ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.
За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а відтак позов підлягає до задоволення.
Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст. 94 КАС України, судові витрати не належить стягувати зі сторін.
Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-14, 23, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,-
Постановив:
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області №14 від 19.09.2016 року щодо ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати наказ №364 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області від 07.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області з 08 листопада 2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2016 по 06.07.2017 в сумі 62 097 (шістдесят дві тисячі дев'яносто сім) гривень 60 копійок.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7891 (сім тисяч вісімсот дев'яносто одна) гривня 68 копійок звернути до негайного виконання.
Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
Повний текст постанови складено та підписано 10.07.2017 року.
Суддя Р.М. Брильовський