копія
19 червня 2017 р. Справа № 804/639/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіРябчук О.С.
при секретаріСкупейко І.М.
за участю:
представника позивача представника відповідача ОСОБА_3 Фоменкової К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Апостолівського відділення Нікопольського відділу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
19 січня 2017 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_5 (далі - позивач) з адміністративним позовом доГоловного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Апостолівського відділення Нікопольського відділу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідачі)з вимогами, з урахуванням уточнень, про:
- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 357о/с від 19.12.2016 р. про звільнення ОСОБА_5 з посади поліцейського та поновлення його на посаді поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції;
- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 458 від 23.02.2016 р. про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в частині, що стосується ОСОБА_5;
- визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 стосовно ОСОБА_5, що оформлено протоколом ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;
- стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_5 середнього заробіткуза час вимушеного прогулу;
- стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_5 моральної шкоди в розмірі 60 000,00 грн.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування позовних вимог зазначила наступне. ОСОБА_5 проходив службу в поліції на посаді поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції. Після проведення атестації атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді, що стало в подальшому підставою для винесення Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області наказу про звільнення ОСОБА_5 При цьому, атестація проведена з численними порушеннями норм законодавства. Позивач взагалі не підлягав атестації, в зв'язку з тим, що перебував на посаді менше року. Крім того, матеріали особової справи та інші характеризуючі документи не були об'єктивно оцінені комісією. Аудиозапис співбесіди не проводився. Членами комісії ставилися позивачу не ті запитання, які вказані в протоколі, та позивач не надавав вказану в протоколі відповідь про виконання злочинного наказу. Внаслідок протиправних дій відповідача відбувся вимушений прогул, за період якого підлягає до стягнення сума середнього заробітку.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, просила в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначила наступне. Позивач підлягав атестації, оскільки був прийнятий на службу в поліції як колишній працівник ОВС, за скороченою процедурою без проведення атестування. Керівник Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області наділений правом на прийняття рішення про проведення атестування, що є його дискреційними повноваженнями. Позивач пройшов тестування, набравши низку кількість балів, після якого його було запрошено до співбесіди. Під час співбесіди атестаційною комісією були повно та всебічно досліджені всі характеризуючіОСОБА_5 документи. Результати проведеного атестування були оформлені протоколом ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р., відповідно до якого членами комісії прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді. По матеріалам атестації був складений атестаційний лист, на підставі якого винесено наказ про звільнення позивача.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, суд приходить до наступного висновку.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 р. № 1 о/сОСОБА_5, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції з присвоєнням спеціального звання рядовий поліції (а.с. 107).
23.02.2016 р. Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області прийнято наказ від № 458 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (а.с. 87).
Відповідно до довідки № 18/5-1885 від 24.04.2017 р.ОСОБА_5 включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (а.с. 102).
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016 р. № 2356 оголошено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (а.с. 86).
Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від щодо ОСОБА_5 відсутня інформація про обмеження і заборони, встановлені вказаним Законом (а.с. 98).
Згідно до інформаційної довідки від 26.02.2016 р. ОСОБА_5 за період проходження служи до дисциплінарної відповідальності не притягався. За результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік отримав наступні оцінки по п'ятибальній системі: функціональна підготовка - 3 (задовільно); вогнева підготовка - 3 (задовільно); фізична підготовка - 3 (задовільно); загальна оцінка - 3 (задовільно) (а.с. 99).
В довідці щодо персональних результатів службової діяльності рядового поліції ОСОБА_5, поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області вказано про здійснення патрулювань з охорони публічної безпеки, під час яких здійснено перевірку мобільних телефонів та автотранспорту, але не складено жодного адміністративного протоколу, не розкрито жодного злочину та не затримано жодної особи, яка перебуває у розшуку; залучався до добового наряду несення служби, задіювався до охорони публічного порядку під час масових заходів, брав участь у конвоюванні та здійснював супровід психічно хворих (а.с. 97).
Відповідно до таблиці за результатами тестування ОСОБА_5 отримав: загальних 19 балів з 60; професійне тестування 28 з 60; оцінка компетенції: мотивація - 1, чесність та довіра - 1, управління змінами - 1; висновок атестаційної комісії - 4) займаній посаді не відповідає (а.с. 89).
Згідно до протоколу ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. під час проведення атестування було досліджено: декларацію про доход; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
На голосування поставлено рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Виходячи з наступного: «Низькі результати тестування загальних та теоретичних навичок. Низький рівень теоретичних знань (не міг відповісти на запитання зі знання ЗУ «Про Національну поліцію» ст. 46, превентивні поліцейські заходи, заходи примусу ст. 45, ст. 60, ст. 64, не знає три гілки влади в Україні. Мотивації в роботі у тому, що безкоштовно навчається, будь-яких інших мотивів не назвав, крім як подобається. Щодо виконання злочинних наказів, відповів, що як буде надан письмовий наказ, то буду виконувати, а саме, сказав, що буде бити гумовими кийками вагітних жінок та інших осіб, які будуть перешкоджати руху автомобілів».
За результатом голосування рішення прийняте (а.с. 93).
Згідно до додатку до протоколу ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. членами атестаційної комісії в ході бесіди із ОСОБА_5 були поставлені наступні запитання та отримані такі відповіді: 13. «На питання щодо побиття натовпу на мітингі з жінок - відповів що не буде розганяти палкою, але як буде наданий письмовий наказ буде виконувати даже якщо він є злочинним» (а.с. 93).
22.09.2016 р. атестаційною комісією № 21 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області складено атестаційний лист ОСОБА_5
Відповідно до висновку прямого керівника ОСОБА_5 займаній посаді відповідає.
В висновку вказано, що ОСОБА_5 за час роботи в ОВС, НП та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, добросовісним працівником, здатним виділити основний напрямок у роботі, націлитись на якісне і ефективне виконання поставленого завдання. Має низьку теоретичну підготовку. Сумлінно ставиться до виконання своїх функціональних обов'язків, успішно їх виконує. Морально стійкий. За характером урівноважений, тактовний, ввічливий, у побуті скромний. У стройовому відношенні підтягнутий, табельною вогнепальною зброєю та засобами індивідуального захисту володіє впевнено. Здатний переносити труднощі служби.
За результатами тестування позивач отримав загальних 19 балів з 60 можливих, професійне тестування - 28 з 60 балів.
За результатами атестування займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 96).
Наказом Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 р. № 357 о/с ОСОБА_5 звільнено з посади поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліціїза п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 88).
Відповідно до довідки № 1316 від 04.05.2017 р. Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області станом на 19.12.2016 р. середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_5 становить 2 310,00 грн., середньоденне - 74,52 грн. (а.с. 106).
Згідно до довідки № 1403 від 14.06.2017 р. Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що містить розрахунок відповідно до вимог постанови Кабінету міністрів України від 08.03.1995 р. № 100, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_5 становить 6 394,08 грн., середньоденне - 209,64 грн.
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ від 02.07.2015 р. атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщозаміщенняцієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільненнязіслужби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, якізгідноіз законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Аналогічні положення містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України № 14.65 від 17.11. 2015 р.
Згідно до п. 5 розділу І Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Відповідно до п. 1 розділу ІV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.
Згідно до п.п. 10-12 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеноготестуванняатестаційнакомісіявстановлюємінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знаннязаконодавчоїбази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальніздібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховуєтьсяатестаційноюкомісією при прийнятірішення, визначеного пунктом 15 цьогорозділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Відповідно до п.п. 15, 16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно до п.п. 20, 21, 24 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Упротоколі за результатами атестуваннясередіншогозазначається один ізвисновків, зазначених у пункті 15 цьогорозділу.
За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Згідно до п.п. 14, 17-19 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.
Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.
Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).
Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України.
Відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Згідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VІ від 12.01.2012 р. атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Відповідно до п. 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постанови Кабінету міністрів України № 100 від 08.03.1995 р. цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.
Згідно до п. 2 розділу ІІ Порядку У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за
останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 8 розділу ІІІ Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цейперіод.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно до ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розглядудокази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобамидоказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Згідно до ч. 3 ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінюєналежність, допустимість, достовірність кожного доказуокремо, а також достатність і взаємнийзв'язокдоказів у їхсукупності.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайновиконуються постанови суду про:присудженнявиплатизаробітної плати, іншого грошового утримання у відносинахпублічноїслужби - у межах сумистягнення за один місяць;поновлення на посаді у відносинахпублічноїслужби.
Згідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.1995 р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкодипід моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням підслідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Згідно до п. 5 вказаної Постанови Пленуму відповідно до загальних підставцивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чоговін при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Згідно до п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративногосудочинстваУкраїни у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчиненнядії).
Оцінюючи усі докази, надані суду, у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.
Позовні вимоги ОСОБА_5 підлягають задоволенню частково в зв'язку з наступним.
Відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Вказана норма законодавства передбачає дві окремих умови прийняття на службу працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції: за їх згодою чи проходження конкурсу.
ОСОБА_5 був прийнятий на службу в поліції за його згодою на підставі складної заяви шляхом видання відповідного наказу.
З матеріалів справи вбачається, що позивач був призначений на посаду поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції 07.11.2015 р., атестаційний лист складено 22.09.2016 р. Тобто, ОСОБА_5 на момент проведення атестації перебував на посаді менше року.
При цьому, згідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Таким чином, ОСОБА_5 на момент проведення атестації не підлягав атестації.
Відповідно до протоколу ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. під час проведення атестування було досліджено: декларацію про доход; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
При цьому, з вказаного протоколу, атестаційного листа не вбачається які недоліки мали досліджені атестаційною комісією матеріали, в чому вони полягають, не наведено жодних обґрунтувань таких недоліків.
Вказане свідчить про необґрунтованість прийнятого комісією рішення.
З матеріалів справи вбачається, що в протоколі ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. вказано, зокрема, наступне: «Щодо виконання злочинних наказів, відповів, що як буде надан письмовий наказ, то буду виконувати, а саме, сказав, що буде бити гумовими кийками вагітних жінок та інших осіб, які будуть перешкоджати руху автомобілів».
При цьому, в додатку 1 вказаного протоколу, наведено: членами атестаційної комісії в ході бесіди із ОСОБА_5 були поставлені наступні запитання та отримані такі відповіді: 13. «На питання щодо побиття натовпу на мітингі з жінок - відповів що не буде розганяти палкою, але як буде наданий письмовий наказ буде виконувати даже якщо він є злочинним».
Таким чином, протокол містить суперечливі відомості щодо поставленого питання та наданої відповіді.
Зазначена в протоколі відповідь є вільним трактуванням комісією відповіді позивача на запитання № 13, вказаної в додатку 1 до протоколу.
Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Позивач не підтверджує достовірність інформації, яка зазначена в протоколі співбесіди, стосовно запитань, які йому ставились, та наданих відповідей.
Відповідачем підтверджено що технічної фіксації процесу співбесіди не проводилось. Суд погоджується з тим, що проведення аудіо- або відеозапису процесу співбесіди не передбачено положеннями Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.
Проте, відповідно ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України обов'язок доведення правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача. Відсутність технічної фіксації співбесіди позбавляє відповідача можливості довести достовірність відомостей щодо поставлених позивачу питань та наданих відповідей.
Крім того, протокол містить чіткий перелік запитань, однак відносне відтворення (відображення) відповідей, як то «відповів», «не знає», «частково відповів»унеможливлює оцінку повноти та обґрунтованості відповідей атестованого.
Таке не чітке відображення відповідей під час співбесіди неприпустиме в силу наведених вище норм Закону та Інструкції та виключає прозорість та відкритість процесу співбесіди як етапу атестування.
Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.
Варто також зауважити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
В Рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У Рішенні від 27.09.2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Судом досліджені під час судового розгляду справи всі особові документи позивача, що були надані до атестування, та встановлено наступне.
Відповідно до висновку прямого керівника в атестаційному листі від 22.09.2016 р. ОСОБА_5 займаній посаді відповідає. Характеристика прямого керівника, в цілому, позитивна.
Згідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від щодо ОСОБА_5 відсутня інформація про обмеження і заборони, встановлені вказаним Законом.
Згідно до інформаційної довідки від 26.02.2016 р. ОСОБА_5 за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягався. За результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік отримав наступні оцінки по п'ятибальній системі: функціональна підготовка - 3 (задовільно); вогнева підготовка - 3 (задовільно); фізична підготовка - 3 (задовільно); загальна оцінка - 3 (задовільна).
На те, що позивач набрав низькі бали за результатами тестування та під час співбесіди надав відповіді не на всі поставлені йому питання, що, на думку атестаційної комісії, свідчить про низький рівень знань та професійних якостей, суд зазначає, що згідно з положеннями Інструкції №1465 результати тестування та співбесіди обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, в сукупності.
Крім того, згідно з ч.1 ст.57 Закону України № 580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.
Висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.
Атестаційною комісією № 21не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Адже звільнення зі служби є крайнім заходом, який може бути застосований виключно за наявності необхідних обґрунтувань.
Слід також зазначити, що ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.
Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.
Щодо доводів відповідача про те, що позивач фактично просить підмінити рішення атестаційної комісії, яка є колегіальним органом, та прийняття рішень є її дискреційним повноваженням, суд зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту п.15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п.12 розділу VI Інструкції - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.
Водночас, адміністративний позов ОСОБА_5 не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість, даний позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого атестаційною комісією, як суб'єктом владних повноважень, рішення.
Названий висновок атестаційної комісії має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, а саме: приймається шляхом голосування на засіданні колегіального органу, передбаченого ч. 3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», є обов'язковим для виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення та звільнення осіб, що проходять службу в органах поліції (п.п.15,18,23,28 Інструкції).
Реалізація висновку атестаційної комісії згідно з приписами п. 28 Інструкції передбачає звільнення позивача через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа, оскільки відповідно до вказаної норми Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Таким чином, у даному випадку звільнення зі служби в поліції поліцейських є обовязком керівника.
Повноваження суду на перевірку правомірності рішення субєкта владних повноважень передбаченіст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 Кодексу адміністративного судочинства України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 від 22.09.2016 р. не відповідає вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, але не у спосіб, передбачений законодавством, та не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Враховуючи протиправність рішення атестаційної комісії, викладеного в атестаційному листі від 22.09.2016 р., який став підставою для винесення відповідачем наказу від 19.12.2016 р. № 357 о/с в частині звільнення ОСОБА_5, вказаний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи викладене, позовні вимоги ОСОБА_5 про: визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 357о/с від 19.12.2016 р. про звільнення ОСОБА_5 з посади поліцейського та поновлення його на посаді поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції; визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 стосовно ОСОБА_5, що оформлено протоколом ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_5 середнього заробіткуза час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, які підлягають задоволенню.
Доводи представника відповідача щодо неможливості застосування положень вказаної постанови до розрахунку суми стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не приймаються судом до уваги, оскільки відповідно до п. 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постанови Кабінету міністрів України № 100 від 08.03.1995 р. цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.
Згідно до довідки № 1403 від 14.06.2017 р. Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що містить розрахунок відповідно до вимог постанови Кабінету міністрів України від 08.03.1995 р. № 100, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_5 становить 6 394,08 грн., середньоденне - 209,64 грн.
Період вимушеного прогулу позивача становить з 20.12.2016 р. по 19.06.2017 р., що складає 5 місяців та 22 робочих дня. Таким чином, сума до стягнення за вимушений прогул складає 36 582,48 грн. (5 місяців х 6 394,08 грн. = 31 970,40 грн.;22 дня (робочих) х на 209,64 грн. = 4 612,08 грн.;31 970,40 грн. + 4 612,08 грн. = 36 582,48 грн.
Позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 458 від 23.02.2016 р. про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в частині, що стосується ОСОБА_5 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Вказаний наказ не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке безпосередньо порушує права позивача. Таким рішенням є рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 стосовно ОСОБА_5, що оформлено протоколом ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 357о/с від 19.12.2016 р. про звільнення ОСОБА_5, правом на оскарження яких скористався позивач.
Позовна вимога про стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_5 моральної шкоди в розмірі 60 000,00 грн. задоволенню не підлягає, оскільки до адміністративного позову не надано доказів понесення позивачем моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 9, 11, 17, 69-72, 86, 94, 158-163, 167, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Апостолівського відділення Нікопольського відділу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 357о/с від 19.12.2016 р. про звільнення ОСОБА_5 з посади поліцейського та поновити його на посаді поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 21 стосовно ОСОБА_5, що оформлено протоколом ОП № 15.00036516.0073384 від 22.09.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області середній заробіток ОСОБА_5 в розмірі 36 582,48 грн. за час вимушеного прогулу.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5. на посаді поліцейського Апостолівського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та в частині виплати грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць.
В решті позовних вимог - відмовити.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення.
У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 22 червня 2017 року
Суддя (підпис) Постанова не набрала законної сили станом на 22.06.2017 суддя З оригіналом згідно Помічник судді О.С. Рябчук М.М.Бухтіярова