ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1
м. Київ
20 червня 2017 року № 826/3710/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) до Служби безпеки України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу по особовому складу Служби безпеки України від 22.10.2015 року №1140-ОС про звільнення позивача з військової служби (далі - оскаржуваний наказ), поновлення позивача на посаді начальника відділу по Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України.
В обґрунтування позову зазначено, що в порушення ст.ст. 5, 45, 84, 86, 87, 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем не проведено службове розслідування перед прийняттям оскаржуваного наказу. Крім того, позивач вказує, що ним не було допущено порушення дисципліни, що, на думку позивача, вказує на безпідставність видачі оскаржуваного наказу.
Відповідною ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Погрібніченко І.М. відкрито провадження в адміністративній справі №826/3710/16 (далі - справа), яку призначено до розгляду у судовому засіданні.
У зв'язку із припиненням повноважень судді Погрібніченка І.М. щодо здійснення правосуддя, у провадженні якого перебувала справа та ним не розглянута по суті, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для її подальшого розгляду і вирішення визначено іншого суддю.
Відповідною ухвалою суду справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.
В подальшому до суду через канцелярію від позивача надійшла письмова заява про збільшення позовних вимог, а саме про зобов'язання відповідача зробити перерахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та здійснити виплату грошового забезпечення за поточний місяць негайно, негайне виконання судового рішення у даній справі. Вказану заяву судом, згідно зі ст. 137 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи для врахування при прийнятті у справі судового рішення по суті.
Протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду.
Під час переходу до розгляду справи по суті позивач та його представники підтримали позов та просили задовольнити його повністю з підстав, зазначених у ньому та наданих на його обґрунтування доказах, а представник відповідача заперечувала проти позову та просила відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову.
Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, а також на відсутність заперечень з цього приводу з боку представників сторін, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з ч. 4 ст. 122 КАС України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.
У ході судового розгляду справи у порядку письмового провадження до суду через канцелярію від сторін надійшли письмові пояснення, які судом долучено до матеріалів справи для врахування при прийнятті у справі судового рішення по суті.
Оцінивши у порядку письмового провадження належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд -
Наказом Голови Служби безпеки України від 24.12.2012 року №1555-ос ОСОБА_1 призначено начальником 1 відділу 2 управління Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБ України.
В подальшому, наказом від 30.05.2014 року №1084-ос ОСОБА_1 зараховано у розпорядження, звільнивши його з посади начальника 1 відділу 2 управління (у зв'язку з проведенням організаційних заходів) з 26.04.2014 року по 26.07.2014 року.
Крім того, наказом від 08.08.2015 року №732-ос «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1» ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України, оголошено сувору догану.
Також наказом від 17.08.2015 року №768-ос ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України, оголошено сувору догану.
В подальшому, оскаржуваним наказом ОСОБА_1 звільнено з військової служби за пп. «б» п. 61, пп. «и» п. 62 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та п. 88-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України у запас Збройних Сил України.
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугував рапорт від 07.09.2015 року та лист бесіди від 22.09.2015 року.
Спірні правовідносини, що склалися між сторонами врегульовані, зокрема, Конституцією України, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», Законом України «Про Службу безпеки України», Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 (далі - Положення), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 20 Закону України «Про Службу безпеки України», Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
Умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Згідно зі ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Положенням визначено порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Положення, наказом т. в. о. голови Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Інструкція).
Згідно з п. 7.1 Інструкції, звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби провадиться відповідно до розділу VII Положення №1262, Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
За змістом п. 7.10 Інструкції підставою для звільнення військовослужбовців із військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту з їх боку (пп. "и" п. 62 Положення) може бути неналежне їх ставлення до виконання службових обов'язків, про що свідчить накладення на них протягом року двох і більше дисциплінарних стягнень, які на момент звільнення залишаються незнятими.
З рапорту від 07.09.2015 року вбачається, що позивач начебто ігнорував неодноразові вимоги своїх керівників щодо прибуття для виконання своїх обов'язків за місцем служби у ДКІБ СБ України, відмовлявся виконувати накази начальника, а саме:
- 28.07.2015 року позивач відмовився виконати наказ т. в. о. начальника ДКІБ СБ України щодо перебування у робочій час на робочому місці для виконання покладених на нього згідно з функціональними обов'язками завдань, у зв'язку з чим наказом від 08.08.2015 року №732-ос позивачу оголошено сувору догану;
- 12.08.2015 року начальником 2 управління ДКІБ СБ України на позивача накладено дисциплінарне стягнення - догану за відмову від прибуття за місцем служби без поважних причин;
- 26.05.2015 року начальником 2 управління ДКІБ СБ України після отримання сигналу оповіщення, що відповідає ступеню бойової підготовки «воєнна загроза» в установленому порядку позивачу було дано наказ прибути до приміщення за адресою: м. Київ, пров. Політехнічний, 4 до 07.00 годин., однак позивач відмовився виконати наказ, у зв'язку з чим позивачу наказом від 17.08.2015 року №768-ос оголошено сувору догану.
Крім того, відповідач в згадуваному рапорті вказує, що вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали результати, позивач сумлінно не виконує вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правові акти Служби безпеки України, службові обов'язки і накази начальників, тобто не виконує свої обов'язки за контрактом осіб офіцерського складу.
Відповідно до п. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Інших Дисциплінарних стягнень Дисциплінарним статутом Збройних Сил України та Положенням для старших офіцерів не передбачено.
При цьому, ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно з ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Як вже зазначено вище, позивача звільнено з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до умов контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України, який укладено між позивачем та Службою безпеки України, ОСОБА_1 зобов'язаний: проходити військову службу на умовах і порядку, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють проходження військової служби у Службі безпеки України; сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів Служби безпеки України, інших актів законодавства, службові обов'язки, накази командирів і начальників.
Систематичне невиконання позивачем умов контракту, за переконанням відповідача, полягало у відмові від виконання наказів, а саме відмови прибути до місця служби без поважних причин.
Разом з тим, як зазначив у ході судового розгляду справи позивач, викладене вище не відповідає дійсності, оскільки він не прибув до місця служби, адже перебував на лікарняному по догляду за дитиною, а згодом у відпустці. Тобто, твердження про неприбуття до місця служби без поважних причин є помилковим.
Відповідач, у свою чергу, наполягав на тому, що у нього не було документального підтвердження перебування позивача на лікарняному по догляду за дитиною та у відпустці.
За переконанням суду, зазначені обставини, навіть незважаючи на те, що проведення службового розслідування є правом, а не обов'язком, мали стати підставою для проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Натомість, як з'ясовано, службове розслідування не проведено. Після оголошення суворих доган позивача звільнено з військової служби.
Зазначеними діями та бездіяльністю, на думку суду, порушено права позивача, адже звільненню позивача не передувало з'ясування всіх обставин, які мали значення для встановлення причин порушення позивачем умов контракту.
Відповідно до ст.ст. 85, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з пп. «б» п. 61, пп. «и» п. 62 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: б) у запас Збройних Сил України: осіб рядового, сержантського і старшинського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби в мирний або воєнний час; осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання.
Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 62 і 63 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби: и) у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про передчасність видачі оскаржуваного наказу.
Викладене, у свою чергу, свідчить про необхідність поновлення позивача на тій посаді та у тому органі, з якого він був звільнений, та стягнення на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У відповідності до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження с» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (пп. «з» п. 1).
Згідно з ч. 3 п. 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абз. 3 п. 3 Порядку, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
В п. 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці2 від 24.12.1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Згідно п.п. 5 і 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Разом з тим, враховуючи, що суду не надано відомостей щодо виплат позивачу за останні 2 календарні місяці роботи, що передують даті звільнення (надано відомості тільки за 1 місяць, що передував даті звільнення, що унеможливлює здійснення вірного розрахунку), суд вважає за необхідне зобов'язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із 23.10.2015 року по 20.06.2017 року.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на тій посаді та у тому органі, з якого він був звільнений, та стягнення суми середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.
Із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин вбачається, що позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Суд зазначає, що на підставі норм Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 69-71, 86, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 22.10.2015 року №1140-ОС «По особовому складу», яким звільнено з військової служби підполковника ОСОБА_1, який перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України по посаді начальника відділу, виключивши ОСОБА_1 зі списків особового складу з 23.10.2015 року.
3. Поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді як такого, що перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України по посаді начальника відділу, з дати звільнення.
4. Стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу із 23.10.2015 року по 20.06.2017 року.
5. Постанову в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 на посаді як такого, що перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України по посаді начальника відділу, та стягнення суми середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
Копії постанови направити (вручити) сторонам (їх уповноваженим представникам) у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.
Згідно зі ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.
Відповідно до ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Суддя В.І. Келеберда