Справа: №826/3166/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.;
Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.
Іменем України
05 липня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сорочко Є.О.
Межевича М.В.
суддів: Земляної Г.В.
за участю секретаря Грисюк Г.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України про скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середьного заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (дал - ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №2 та апеляційної атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді; визнання протиправним та скасування наказу від 05.02.2016 р. №114 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; внесення відомостей до трудової книжки.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 05.01.2016 року, в частині невідповідності позивача займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 05.02.2016 ро. №114 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції. Поновлено позивача на службі в поліції на посаді інспектора відділення поліції №2 Подільського управління поліції. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 68 743,85 грн. В іншій частині позову відмовлено.
На вказану постанову Головне управління Національної поліції у м. Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині задоволення позову та в цій частині ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до матеріалів справи, наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 р. №9 о/с позивача прийнято на службу до Національної поліції України на посаду дільничного інспектора відділу дільничних інспекторів Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві.
В подальшому, 20.11.2015 р. головою Національної поліції України видано наказ №210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».
Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 р. №11 прийнято рішення про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві, яким створено 8 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.
Атестаційною комісією ГУ НП у м. Києві №2 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП №15.00000054.2189 від 05.01.2016 р., зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа позивача.
На підставі висновку Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 від 05.01.2016 р., наказом ГУ НП у м. Києві від 05.02.2016 р. "Щодо особового складу" №114 о/с капітана поліції ОСОБА_3 (М-127332), інспектора відділення поліції №2 Подільського управління поліції, 15.02.2016 р. звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача протиправно та безпідставно було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та, що відповідачем не підтверджено правомірність висновку про професійну невідповідність позивача.
З такими висновками колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.
Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви позивача його було призначено на посаду інспектора відділення поліції №2 Подільського управління поліції із присвоєнням спеціального звання капітан поліції.
Колегія суддів зазначає, що у випадку не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Наказ від 07.11.2015 р. №9 о/с містить інформацію про призначення з 07.11.2015 р. позивача на службу як такого, що прибув з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування. Отже, позивача призначено як такого, що пройшов переатестування, а наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення.
Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.
Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.
Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».
Отже, як вбачається з вищевикладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.
Така правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року N1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі - Інструкція N1465).
Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Проте, відповідачем не надано жодних доказів, які свідчать про наявність передбачених законом підстав для проведення атестування позивача, зокрема, наказу про проведення атестації позивача, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.
Отже, правомірність проведення атестації відносно позивача відповідачем не доведено.
За таких обставин, як наслідок рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 05.01.2016 року в частині невідповідності позивача займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а також прийнятий на його підставі наказ ГУ НП у м. Києві від 05.02.2016 р. "Щодо особового складу" №114 в частині звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність заохочень, результатів тестування.
Як зазначено у протоколі Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві ОП №15.00000054.2189 від 05.01.2016 р. під час проведення співбесіди комісією було досліджено лише атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.
Окрім того, членами комісії не було надано оцінки результатам роботи позивача, його функціональним обов'язкам на займаній посаді, не задано питань щодо проблем, які виникали під час виконання покладених на позивача службових обов'язків.
Такі обставини свідчать про те, що атестація позивача мала поверховий характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби в цілому, як того вимагає чинне законодавство.
Разом з тим, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).
Вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому підлягають задоволенню.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 12.05.2016 р. №1968 заробітна плата позивача за грудень 2015 року складала 5160,00 грн., за січень 2016 року - 5160,00 грн. Кількість робочих днів (відпрацьованих) у грудні 2015 року та січні 2016 складала всього 42 дні.
Період вимушеного прогулу позивача становить з 16.02.2016 р. по 24.03.2017 р. (280 робочих днів).
Колегія суддів звертає увагу на те, що наказом ГУ НП у м. Києві від 05.02.2016 р. "Щодо особового складу" №114 позивача звільнено 15.02.2016 р. В судовому засіданні сторони підтвердили, що останнім відпрацьованим робочим днем позивача було 15.02.2016 р., що не було досліджено судом першої інстанції.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 68798,80 грн. (245,71 х 280).
Отже, постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині щодо періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому апеляційну скаргу ГУ НП у м. Києві необхідно задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2017 року - змінити, викласти пункт 5 резолютивної частини постанови в іншій редакції, оскільки вона ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 160, 196, 198, 201, 205, 207 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2017 року - змінити, пункт 5 постанови викласти в наступній редакції:
Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.02.2016 р. по 24.03.2017 на суму 68798,80 грн.
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.
головуючий суддя Сорочко Є.О.
судді Межевич М.В.
Земляна Г.В.
Повний текст постанови складено 06.07.2017 року
Головуючий суддя Сорочко Є.О.
Судді: Межевич М.В.
Земляна Г.В.