20 червня 2017 р.м. ОдесаСправа № 814/2606/16
Категорія: 12.3Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г.В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Домусчі С.Д.,
- ОСОБА_1,
за участю: секретар судового засідання - Курманова І.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - Національної поліції України, про визнання незаконним та скасування наказу щодо проведення атестування, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому позивач просив: визнати протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 81 о/с від 11.04.2016 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 - старшого інспектора Очаківського відділу поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Національну поліцію України.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року у задоволенні заявлених позивачем вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені вимоги, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного її вирішення.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2010 року.
Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду старшого інспектора поліції Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року № 52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.
19.02.2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.
Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2016 року заступником начальника Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області складено атестаційний лист на позивача.
05 березня 2016 року атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем.
Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії № 15.00004445.0022529, членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.
Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 18.03.2016 року № 15.00004857.0022529, про відхилення скарги позивача.
Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 11.04.2016 року № 81 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 05.03.2016 року № 15.00004445.0022529.
Витяг з вказаного наказу позивач отримав 08.11.2016 року.
Не погоджуючись із наказом відповідача про звільнення позивача із займаної посади, останній звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що в спірних правовідносинах суб'єкт владних повноважень діяв відповідно до приписів чинних нормативно-правових актів, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній відмовляючи у задоволенні заявлених позивачем вимог, з огляду на викладене.
02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.
Згідно з пунктом 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач скористався таким правом та 07.11.2015 року був призначений на посаду старшого інспектора поліції Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області.
Колегія суддів вважає, що тим самим відповідачем визнано позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».
Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.
З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.
Законом України «Про національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських.
Відповідно до частини 1 статті 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.
Зі змісту наказу відповідача № 52 від 01.02.2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».
Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».
Проте, колегія суддів вважає, що таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.
Безпідставним є посилання відповідача щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 року на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.
Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби. Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».
Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).
Також, безпідставними є посилання відповідача та суду першої інстанції на наявність у начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.
Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.
Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.
Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.
Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Аналізуючи наведені положення чинного законодавства колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення/висновку про невідповідність особи - поліцейського займаній посаді відповідна комісія повинна досліджувати усі критерії, що визначені у пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, та прийняте рішення з відповідними обґрунтуваннями викласти у протоколі засідання атестаційної комісії.
Проте, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, на підставі якого прийнятий оскаржуваний наказ, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення щодо службової невідповідності позивача, не зазначено обставини, на підставі яких прийняте таке рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.
Зі змісту наявного в матеріалах справи протоколу атестаційної комісії вбачається, що атестаційною комісією при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді взагалі не досліджувався атестаційний лист позивача, складений його безпосереднім керівником.
Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії № 15.00004445.0022529, членами комісії під час проведення атестування позивача були досліджені лише наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
Поряд з цим, як в рішенні атестаційної комісії, так і в оскаржуваному наказі про звільнення позивача через службову невідповідність, не вказано, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, не відповідає позивач, з яких саме документів встановлено невідповідність позивача займаній посаді.
При цьому, колегія суддів враховує, що матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.
Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.
Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).
Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.
За викладених обставин у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача про звільнення позивача із займаної посади за результатами проведеної атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
Що стосується доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду із даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.
За правилами ч. 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
За змістом ч. 3 ст. 99 КАС України строк звернення до суду, визначений ч. 3 ст. 99 цього Кодексу, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З урахуванням вищевикладеного, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Таким чином, враховуючи наведені положення ст. 99 КАС України, моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про скасування наказу про звільнення є дата ознайомлення особи з таким наказом, дата отримання витягу з такого наказу.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, витяг з наказу про звільнення та трудову книжку позивач отримав 08.11.2016 року, а до суду з даним позовом звернувся 05.12.2016 року, тобто у строки, встановлені ч. 3 ст. 99 КАС України.
Будь-яких доказів ознайомлення позивача з наказом про звільнення, отримання ним його витягу, а так само отримання позивачем будь-якого повідомлення про звільнення матеріали справи не містять.
Посилання відповідача на лист Управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області про необхідність прибуття позивачу для отримання трудової книжки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки будь-яких доказів надіслання засобами поштового зв'язку цього листа позивачу, зокрема, таких як квитанції тощо, та відповідно його отримання позивачем відповідачем не надані та матеріали справи не містять.
Навпаки, на підтвердження факту отримання позивачем витягу з наказу про звільнення та трудової книжки відповідачем надано розписку, з якої, як зазначено вище, вбачається, що такі документи були тримані позивачем саме 08.11.2016 року.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду із заявленими вимогами про визнання протиправним наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2, з огляду на викладене.
Так, як вже зазначалось вище, за правилами ч. 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Таким чином, враховуючи наведені положення ст. 99 КАС України, моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про скасування наказу щодо проведення атестування є дата ознайомлення особи з таким наказом, дата отримання витягу з такого наказу.
Наказ про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнятий відповідачем 01.02.2016 року.
Також, відповідачем наданий список поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, що підлягають атестування, до якого включений позивач.
Проте, такий список не містить дати його складання.
Також, матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача з наказом про проведення атестування в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, а також ознайомлення позивача зі списком поліцейських, що підлягають такому атестуванню.
Поряд з цим, колегія суддів враховую, що згідно наявного в матеріалах справи протоколу засідання атестаційної комісії, співбесіда з позивачем в рамках атестації була проведена 05.03.2016 року, а з висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 10.03.2017 року, тобто з вказаних дат позивачу було достеменно відомо про прийняття відповідачем рішення про проведення атестування позивача та про його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Водночас, з даним позовом позивач звернувся лише 05.12.2016 року, тобто з пропуском строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України.
Будь-яких поважних причин пропуску позивачем строку звернення із вимогами про скасування рішення про призначення атестації останнім не надано.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 155 КАС України суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений позов в частині вимог про визнання протиправним наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2 підлягає залишенню без розгляду.
Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
За правилами п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
За викладених обставин, враховуючи висновки суду апеляційної інстанції про протиправність наказу про звільнення позивача, останній підлягає поновленню на раніше займаній посаді.
Крім того, враховуючи наведені висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час його вимушеного прогулу.
Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.
Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно наявної в матеріалах справи довідки Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про грошове утримання позивача від 12.06.2017 року, грошове забезпечення позивача за лютий 2016 року (21 робочий день) складає 5160 грн., за березень 2016 року (22 робочих дня) - 5229,35 грн.
Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 241,61 грн.
Таким чином, враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 12.04.2016 року (11.04.2016 року - останній робочий день та дата звільнення позивача) по 13.06.2017 року включно складає 291 день, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 70308,51 грн.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.
Згідно вимог ч. 1 ст. 203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до її неправильного вирішення по суті, оскаржуване судове рішення в частині відмови у задоволенні вимог про визнання протиправним наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2, відповідно до ч. 1 ст. 203 КАС України, підлягає скасуванню із залишенням без розгляду позовних вимог в цій частині, а в іншій частині, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про задоволення вимог позивача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 203, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року - задовольнити частково.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року - скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - Національної поліції України, в частині вимог про визнання протиправним наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2 - залишити без розгляду.
В іншій частині прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, - Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ від 11.04.2016 року № 81 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2, старшого інспектора Очаківського відділу поліції, за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».
Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по 13.06.2017 року у розмірі 70308,51 гривень.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: М.П. Коваль
Суддя: С.Д. Домусчі
Суддя: О.О. Кравець
26 червня 2017 р.