20 червня 2017 рокуЛьвів№ 876/3997/17
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Гінди О.М.
суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.
за участі секретаря судових засідань: ОСОБА_1
представника відповідача - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України та ОСОБА_3 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, -
встановив:
21.12.2016 ОСОБА_4 звернувся в суд з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази від 11.02.2016 № 59-КП «Про результати службового розслідування», від 23.05.2016 № 239-КП «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень», від 15.07.2016 № 341-КП «Про результати службового розслідування» та від 23.08.2016 № 417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» в частині накладення на нього дисциплінарних стягнень.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 01.09.2016 командуванням Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України йому для ознайомлення були надані накази від 11.02.2016 № 59-КП «Про результати службового розслідування», від 23.05.2016 № 239-КП «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень», від 15.07.2016 № 341-КП «Про результати службового розслідування» та від 23.08.2016 № 417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» згідно яких на нього накладено стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та відповідно оголошено три догани. Позивач вважає, що притягнення до дисциплінарної відповідальності відбулись незаконно, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки службові розслідування не проводились, пояснення у нього не відбирались та просить їх скасувати.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено частково.
Із цією постановою не погодились позивач і відповідач та оскаржили її в апеляційному порядку.
Позивач вважає, що постанова суду першої інстанції в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні наказів начальника Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 59-КП від 11.02.2016 «Про результат службового розслідування» та № 341-КП від 15.07.2016 «Про результати службового розслідування», щодо накладення на позивача дисциплінарних стягнень, є незаконною і підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційних вимог позивач посилається на те, що безпідставним є висновок суду першої інстанції, щодо правомірності притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача у зв'язку з неналежним виконанням обов'язків начальника відділу прикордонної служби. Оскільки, виконання службових обов'язків на час відсутності начальника відділу майора ОСОБА_5 на першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_4 командуванням покладено не було, а тому він не може нести відповідальність за невиконання 22.01.2016 обов'язків покладених на начальника відділу. Крім цього, попереджаючи ОСОБА_4 про неповну службову відповідність начальник Чернігівського прикордонного загону у порушення вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, не провів бесіду з позивачем та не врахував характер і обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку останнього, тривалість військової служби, рівень знань про порядок проходження служби.
Також апелянт зазначає, що передчасним є твердження суду першої інстанції, що оголошуючи догану першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітану ОСОБА_4, начальник Чернігівського прикордонного загону діяв на підставі, у межах та у спосіб передбачений Дисциплінарним статутом Збройних сил України. Оскільки відповідно до вимог ст. ст. 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причинних умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно з висновку службового розслідування, щодо перевірки інформації викладеної в звіті за результатами роботи на ділянці відділу прикордонної служби «Грем'яч» групи ПнРУ,яку очолював підполковник ОСОБА_6 від 14.07.2016 та тексту наказу № 341-КП від 13.07.2016 «Про результати службового розслідування» капітан ОСОБА_4 будь-якого порушення військової дисципліни або громадського порядку не вчинив, а тому підстави притягнення його до дисциплінарної відповідальності були відсутні.
Відповідач у своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при винесенні постанови неправильно викладено обґрунтування на підставі яких винесено рішення і тому постанова в частині часткового задоволення позовних вимог підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається, на те, що підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Отже, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Процедура притягнення до дисциплінарної відповідальності, дотримана в повному обсязі. Дії вчинені командуванням Чернігівського прикордонного загону в жодному випадку не були направлені на порушення прав чи свобод ОСОБА_4, а мали на меті привести взаємовідносини вказаного громадянина з державою, в особі Чернігівського прикордонного загону в подальшому до вимог чинного законодавства України.
Представник позивача в судове засідання не прибув, однак подав клопотання про розгляд справи без його участі. У судовому засіданні від 06.06.2017, представник позивача апеляційну скаргу свого довірителя підтримав, а в задоволенні апеляційної скарги відповідача просив відмовити.
Представники відповідача ОСОБА_2 у судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити, в задоволені апеляційної скарги позивача просить відмовити.
Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірив матеріали справи та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційну скаргу позивача належить задовольнити частково, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 у період з травня 2005 року по 01.11.2016 проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, за останньою - на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б) у військовому званні капітан.
Згідно з пунктом 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 № 59-КП «Про результати службового розслідування» за невиконання вимог пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040, в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалась на ділянці відповідальності начальнику прикордонного загону, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітана ОСОБА_4 попереджено про неповну службову відповідність.
Відповідно до пункту 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.05.2016 № 239-КП «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень» за недотримання вимог п. 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040, першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_4 оголошено «догану».
Пунктом 5 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.07.2016 № 341-КП «Про результати службового розслідування» за порушення вимог п. 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040, першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_4 оголошено «догану».
Пунктом 3 наказу т. в. о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.08.2016 № 417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» за порушення вимог норм статей 263, 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення під час складання справ про адміністративні правопорушення першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_4 оголошено «догану».
Суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково, визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 239-КП від 23.05.2016 «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень» в частині накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді догани та наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.08.2016 № 417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» в частині накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді догани. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції погоджується частково, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
У відповідності до ст. ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно зі ст. ст. 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно матеріалів справи, 22.01.2016 начальником Чернігівського прикордонного загону винесено наказ № 108 - АГ «Про призначення службового розслідування» з метою об'єктивного з'ясування причин та обставин порушення державного кордону невідомими особами на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Грем'яч», яке мало місце 22.01.2016.
Висновком службового розслідування від 09.02.2016 підтвердився факт незаконного перетину державного кордону снігоходом на напрямку Запісоч'є (ОСОБА_7 Федерація) - Мурав'ї (Україна) 22.01.2016, за невиконання у повному обсязі вимог п. 276 ч. 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність накладене на ОСОБА_4 наказом № 59-КП від 11.02.2016 «Про результати службового розслідування».
Позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності за невиконання вимог п. 1 276 ч. 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040 (далі - Інструкція № 1040), в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалася на ділянці відповідальності начальнику прикордонного загону.
Пунктом 276 Інструкції № 1040 встановлено обов'язки начальника відділу, серед яких, зокрема, начальник відділу зобов'язаний: знати стан справ на дорученій ділянці кордону, у відділі та підпорядкованих підрозділах; ділові, морально-психологічні якості підпорядкованого о/с; техніку та озброєння, що у відділі, вміло керувати підрозділом; організовувати ОСД на ділянці відділу; прикордонний контроль у ППр за різкої зміни обстановки вчасно приймати окремі рішення і доповідати про них начальникові прикордонного загону, окремого контрольно-пропускного пункту.
Згідно ст. 278 Інструкції №1040 перший заступник начальника відділу відповідає за організацію і підтримання безперервного управління відділом та його структурними підрозділами, змінами прикордонних нарядів за готовність їх до дій та виконання ними завдань з охорони кордону та прикордонного контролю, морально-психологічний стан та стан дисципліни серед особового складу у безпосередньо підпорядкованих підрозділів.
Відповідно до п. 280 цієї Інструкції перший заступник начальника відділу, серед іншого, зобов'язаний у разі відсутності начальника відділу виконувати його обов'язки.
Згідно наказу № 249-вв від 17.12.2015 майору ОСОБА_8 - начальнику відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б), надано щорічну основну відпустку терміном 37 календарних днів з 25 грудня 2015 року по 30 січня 2016 року. Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 25.12.2015 № 253-вв внесено зміни та доповнення до наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 17.12.2015 року №249-вв, зокрема, майору ОСОБА_8 - начальнику відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б) надано щорічну основну відпустку терміном 37 календарних днів з 26 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року.
Згідно з посадовою інструкцією першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_4, до обов'язків позивача відноситься у разі відсутності начальника відділу виконувати його обов'язки (крім завдань та функцій оперативно-розшукової діяльності).
Враховуючи викладене, суд апеляційної зазначає, що згідно положення п. 280 Інструкції № 1040 та посадової інструкції першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_4, позивач у період з 27.12.2015 по 31.12.2016 (термін перебування у щорічній основній відпустці майора ОСОБА_8С) виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», а отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_4А правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з неналежним виконанням обов'язків начальника відділу, передбачених п. 276 Інструкцією № 1040.
Стосовно оскаржуваного наказу № 239-КП від 23.05.2016, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно цього наказу, в період з 13.05.2016 по 20.05.2016 обстановка на ділянці відповідальності Чернігівського прикордонного загону залишалась динамічною, контрольованою. Прикордонний загін продовжив виконання завдань, визначених Головою служби, Колегіями Держприкордонслужби України та Північного регіонального управління, спрямовуючи основні зусилля на забезпечення безпеки на державному кордоні, підвищення якості служби та мотивації персоналу на виконання завдань. В ході реалізації визначених завдань підрозділами охорони державного кордону досягнуто позитивних результатів оперативно-службової діяльності, персонал неодноразово демонстрував пильність та професіоналізм під час несення служби. З метою стимулювання персоналу на якісне виконання завдань з охорони державного кордону, сумлінне виконання обов'язків, високий професіоналізм, старанність та ініціативу, проявлену під час виконання завдань з охорони державного кордону прапорщика ОСОБА_9 нагороджено грамотою, оголошено подяки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,ОСОБА_13; знято стягнення «догана» підполковника ОСОБА_14
Водночас, п. 3 цього наказу за недотримання вимог пункту 280 ч. 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040 першому заступнику начальника ВПС «Грем'яч» капітану ОСОБА_4 оголошено догану.
Аналізуючи оскаржуваний наказ, суд апеляційної інстанції зазначає, що у наказі № 239-КП від 23.05.2016 не вказано, коли і яке правопорушення вчинив ОСОБА_4, не зазначені обставини вчинення дисциплінарного проступку, якщо такий мав місце. Посилання у резолютивній частині наказу на недотримання позивачем п. 280 Інструкції № 1040 є необгрунтованим, оскільки цей пункт передбачає усі без винятку обов'язки, які покладені на першого заступника начальника відділу. Начальник Чернігівського прикордонного загону при винесенні оскаржуваного наказу не міг врахувати характер та обставини скоєння правопорушення, ступінь вини ОСОБА_4А, оскільки констатуюча частина наказу не містить підстав та обґрунтування для накладення на позивача стягнення у вигляді догани.
Під час судового розгляду, представник відповідача не зміг пояснити та не надав доказів, які саме обов'язки перелічені в пункті 280 Інструкції № 1040 не виконав позивач і коли таке невиконання мало місце.
Тому, суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 239-КП від 23.05.2016 «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень» в частині накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді догани є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Крім того, згідно матеріалів справи, п. 3 наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.08.2016 № 417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» ОСОБА_4 оголошено догану.
В оскаржуваному наказі зазначено, що проведеною перевіркою відділом по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу прикордонного загону справ про адміністративні правопорушення, складених протягом липня 2016 року військовослужбовцями підрозділів Чернігівського прикордонного загону, виявлено ряд порушень вимог нормативно-правових актів України та керівних розпоряджень Держприкордонслужби України.
Зокрема у відділі прикордонної служби «Грем'яч» характерні наступні недоліки: справа від 24.07.2016 за ст. 202 КУпАП відносно громадянина ОСОБА_7 Федерації ОСОБА_15, в постанові про накладення адміністративного стягнення відсутній підпис уповноваженої особи, яка винесла постанову. Розгляд справи здійснив перший заступник начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітан ОСОБА_4; справа від 25.07.2016 за ст. 202 КУпАП відносно громадянки ОСОБА_7 Федерації ОСОБА_16, в постанові про накладення адміністративного стягнення невірно зазначено дату набрання законної сили постанови, а саме: дата винесення - 25.07.2016, дата набрання законної сили - 05.08.2016 замість 04.08.2016. Постанову виніс перший заступник начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітан ОСОБА_4
Згідно з п. 3 цього наказу за порушення норм ст. ст. 263, 283 КУпАП під час складання справ про адміністративні правопорушення позивачу оголошено догану.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова виконавчого органу сільської, селищної, міської ради по справі про адміністративне правопорушення приймається у формі рішення.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім'я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Згідно ч. 9 ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення підписується посадовою особою, яка розглянула справу, а постанова колегіального органу - головуючим на засіданні і секретарем цього органу.
Порядок оформлення, розгляду та обліку матеріалів про адміністративні правопорушення, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, визначений Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.09.2013 № 898, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.10.2013 за № 1729/24261 (далі - Інструкція № 898).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 898 від імені Держприкордонслужби розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення мають право: начальники органів охорони державного кордону та Морської охорони та їх заступники; керівники підрозділів органів охорони державного кордону та Морської охорони, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України.
Згідно пункту 4.3 цієї Інструкції розглянувши справу про адміністративне правопорушення, уповноважені посадові особи, визначені пунктом 2.3 розділу II цієї Інструкції, приймають рішення у справі, яке оформлюється постановою про накладення адміністративного стягнення та постановою про закриття справи про адміністративне правопорушення.
Пунктом 4.6 Інструкції № 898 постанова підписується посадовою особою, уповноваженою розглядати справи про адміністративні правопорушення, та скріплюється печаткою відповідного органу (підрозділу) охорони державного кордону.
З огляду на вищевикладене, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення має право керівник підрозділу органу охорони державного кордону, в даному випадку - начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» майор ОСОБА_5
Згідно наказу № 130-вв від 22.07.2016, майор ОСОБА_5 начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б), вибував у службове відрядження до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України м. Житомир для участі в кадровій колегії строком на 2 дні, з 21.07.2016 року.
Згідно п. 280 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, перший заступник начальника відділу зобов'язаний виконувати обов'язки начальника відділу у разі його відсутності.
Разом з тим, доказів того, що начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» майор ОСОБА_5 був відсутній на робочому місці 24.07.2016 та 25.07.2016, відповідач не надав.
Оскільки ОСОБА_4 в період з 24.07.2016 по 25.07.2016 не був виконуючим начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», а виконував свої безпосередні обов'язки за посадою - першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», а отже не був уповноваженою особою, яка повинна була підписувати постанову про накладення адміністративного стягнення на громадянина ОСОБА_7 Федерації ОСОБА_15
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.08.2016 № 417- КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 15.07.2016 № 341-КП «Про результати службового розслідування» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани з огляду на таке.
Так, у пункті 5 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 341-КП від 15 липня 2016 року «Про результати службового розслідування» зазначено, що за порушення вимог пункту 280 розділу ІІ частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 № 1040, першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітану ОСОБА_4 оголошено догану.
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу був висновок службового розслідування, щодо перевірки інформації викладеної в звіті за результатами роботи на ділянці відділу прикордонної служби «Грем'яч» Чернігівського прикордонного загону групи ПнРУ від 14.07.2016, у пункті 5 якого зазначено, що за порушення вимоги пункту 280 розділу ІІ частини І Інструкції № 1040, що виразилось у неналежній організації контролю за службою прикордонних нарядів, службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби, неякісному керівництві та координації роботи центру управління службою, несвоєчасного внесення коректив в окремі питання безпосередньої підготовки першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_4 притягнути до Дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону.
Відповідно до вимог ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженим Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Аналізуючи оскаржуваний наказ, суд апеляційної інстанції зазначає, що у наказі № 341-КП від 15 липня 2016 року «Про результати службового розслідування» не вказано, коли і яке правопорушення вчинив ОСОБА_4, не зазначені обставини вчинення дисциплінарного проступку, якщо такий мав місце. Посилання у резолютивній частині наказу на недотримання позивачем п. 280 Інструкції № 1040 є необґрунтованим, оскільки цей пункт передбачає перелік обов'язків, які покладені на першого заступника начальника відділу. Начальник Чернігівського прикордонного загону при винесенні оскаржуваного наказу не міг врахувати характер та обставини скоєння правопорушення, ступінь вини ОСОБА_4А, оскільки констатуюча частина наказу не містить підстав та обґрунтування для накладення на позивача стягнення у вигляді догани.
При цьому позивач надавав письмові пояснення в ході проведення службового розслідування, щодо належного виконання ним своїх службових обов'язків.
Натомість, під час судового розгляду, представник відповідача не зміг пояснити та не надав доказів, які саме обов'язки перелічені в пункті 280 Інструкції № 1040 не виконав позивач, коли таке невиконання мало місце та суть їх порушення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 341-КП від 15 липня 2016 року «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді догани є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Щодо покликання апелянта - відповідача на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду з позовом, то суд апеляційної інстанції вважає, що такий ОСОБА_4 пропущений з поважних причин, так як позивач, дізнавшись про оскаржувані накази 01.09.2016, за станом здоров'я та сімейними обставинами не зміг вчасно звернутись до суду за захистом своїх порушених прав, що встановлено судом першої інстанції в ухвалі від 21.02.2017 і не спростовано відповідачем (а.с. 11-17, 175-178).
Враховуючи те, що постанова суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 15 липня 2016 року № 341-КП «Про результати службового розслідування» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани, прийнята з неповним з'ясуванням обставин справи та з порушенням норм матеріального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її скасування в цій частині та прийняття нової постанови, якою позов у цій частині задовольнити. У іншій частині, суд першої інстанції обґрунтовано частково задовольнив позовні вимоги, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд -
постановив:
апеляційні скарги ОСОБА_3 представника ОСОБА_4 задовольнити частково, а Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі № 803/1871/16 у частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 15 липня 2016 року № 341-КП «Про результати службового розслідування» скасувати та прийняти нову постанову, якою позов у цій частині задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 15 липня 2016 року № 341-КП «Про результати службового розслідування».
У решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.
На постанову протягом двадцяти днів, після набрання нею законної сили, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя ОСОБА_17
судді ОСОБА_18
ОСОБА_19
Постанова в повному обсязі складена та підписана 26.06.2017.