04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"20" червня 2017 р. Справа№ 910/22426/16
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Суліма В.В.
суддів: Майданевича А.Г.
Гаврилюка О.М.
за участю представників сторін:
від позивача: Федіна О.М. - представник за дов. № 41/1-10 від 25.10.2016 року;
від відповідача: Колос Ю.В. - представник за дов. б/н від 24.01.2017 року, Бортман О.А. - представник за дов. б/н від 24.01.2017 року.
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Рим-Лав"
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року
у справі № 910/22426/16 (суддя: Підченко Ю.О.)
за позовом Приватного підприємства "Рим-Лав"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК"
про стягнення 1045147,25 грн
Приватне підприємство "Рим-Лав" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" (далі - відповідач ) про стягнення суми заборгованості, що складає 687927, 00 грн, пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення, що складає 280 975, 76 грн, інфляційного збільшення суми заборгованості, що складає 54 193, 49 грн, 3% річних від суми заборгованості за весь час прострочення, що складає 22 051, 00 грн.
Позовні вимоги вмотивовано тим, що внаслідок неналежного виконання зобов'язань відповідачем, що передбачені договором генпідряду № 14/07 від 14.07.2015 року, а саме безпідставної відмови від підписання актів приймання-передачі, в останнього перед позивачем виникла заборгованість у розмірі 687 927, 00 грн, яку відповідач відповідно до п.п. 4.9. договору повинен був оплатити протягом трьох робочих днів з моменту підписання акту виконаних робіт.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 15.02.2017 року, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року по справі № 910/2426/16 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема судом не взято до уваги оглядовий лист Вищого господарського суду України від 18.02.2013 року № 01 -06/374/2013, норми ст. 853 Цивільного кодексу України та пункт 15.4 договору.
Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення взяв до уваги висновок експерта №02-2017, а вказаний висновок не може вважатися актом судової експертизи.
Крім того, скаржник вказав, що роботи були здані відповідачу із запізненням більше як на один місяць з вини самого відповідача.
Також, скаржник зазначив, що підтвердженням виконання робіт у повному обсязі генпідрядником є фактичне користування об'єктом в цілях здійснення господарської діяльності починаючи з 13.10.2015 року, про що свідчить лист - підтвердження від орендаря.
При цьому, скаржник відзначив, що відповідачем був порушено строк на пред'явлення претензій щодо якості робіт (передбаченого пунктом 15.4 договору).
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.03.2017 року у справі № 910/22426/16 апеляційна скарга Приватного підприємства "Рим-Лав" прийнята до провадження.
25.05.2017 року в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду було оголошено перерву. Крім того, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 року розгляд справи було продовжено на 15 днів відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.
20.06.2017 року позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати.
У відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні відповідач заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року по справі №910/22426/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Рим-Лав" без задоволення.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного підприємства "Рим-Лав" - без задоволення, з наступних підстав.
Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.
14.07.2015 року між Приватним підприємством "Рим-Лав" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" (замовник) було укладено договір ген підряду № 14/07 (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник зобов'язується у встановлений строк виконати ремонтно-оздоблювальні роботи, що включатимуть демонтажні, ремонтні та інші роботи, у відповідності до узгодженого проекту на об'єкті, визначеному додатком № 6, що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2-Т (далі - об'єкт) з метою провадження в ньому торгової діяльності та в обумовленому сторонами порядку здати замовникові разом з усією необхідною проектно-кошторисною,технічною та виконавчою документацією, складання якої передбачено законодавством, будівельними нормами та правилами та покладено договором на генпідрядника, а замовник зобов'язується надати генпідрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт у визначеному договором порядку та оплатити прийняті роботи.
Відповідно до п. 2.3. договору, перелік робіт, їх обсяги та порядок виконання визначаються проектно-кошторисною документацією (додаток № 1), що складається з проектної та кошторисної документації та є невід'ємними частинами договору.
Згідно п. 3.1. договору динамічна договірна ціна робіт, що виконуються на об'єкті згідно договору та проектно-кошторисною документацією, визначається у додатку № 2, що розробляється виконавцем та узгоджується сторонами відповідно до договору.
Сторони договору також погодили наступні умови розрахунків та платежів за договором:
- замовник забезпечує фінансування робіт на об'єкті у відповідності з календарним планом будівництва і графіком виконання робіт, що визначаються окремими додатками № 3 та № 4 до договору та є його невід'ємними частинами;
- замовник перераховує на рахунок генпідрядника на підставі рахунку останнього аванс у розмірі 60 відсотків договірної ціни проектних робіт, зазначеної у додатку № 2 до договору у строк до 17.07.2015 року, включно;
- кінцевий розрахунок за виконані проектні роботи у розмірі 40 відсотків визначеної договірної ціни проектних робіт здійснюється протягом 3 робочих днів з дня передачі генпідрядником замовнику погодженого орендарем та відповідними державними органами проекту, що зазначається сторонами в акті передачі;
- замовник перераховує на рахунок генпідрядника на підставі його рахунку перший аванс у розмірі 30 відсотків договірної ціни ремонтно-оздоблювальних робіт, визначеної у додатку № 2, не пізніше 17.07.2015 року;
- замовник , відповідно до додатку № 3, в подальшому сплачує аванс за проведення ремонтно-оздоблювальних робіт у розмірі 30 відсотків договірної ціни робіт, зазначеної у додатку № 2, не пізніше 30.07.2015 року;
- кінцевий розрахунок за виконані роботи (сплата решти 40% від вартості виконаних робіт) з генпідрядником здійснюються протягом 3 робочих днів з моменту підписання акта виконаних робіт, за умови, що якість виконаних робіт та відповідність проекту підтверджена залученою замовником третьою особою, але не пізніше 18.09.2015 року.
- термін виконання робіт на об'єкті складає 42 календарних дні з дати підписання генпідрядником акту передачі йому будівельного майданчика до дати завершення робіт згідно додатків № 3 та № 4 до договору, але у будь-якому разі не пізніше 31.08.2015 року.
Початок виконання робіт оформлюється сторонами відповідним актом. Пунктом 5.1. договору передбачено, що термін виконання робіт на об'єкті складає 42 календарних дні з дати підписання генпідрядником акту передачі йому будівельного майданчика до дати завершення робіт згідно додатків № 3 та № 4 до договору, але у будь-якому разі не пізніше 31.08.2015 року.
Як вбачається із позовної заяви, відповідачем на виконання умов договору було сплачено на користь позивача авансові платежі в наступних розмірах:
- 543 545, 24 грн - 15.07.2015 року;
- 497 345, 24 грн - 07.08.2015 року.
Також позивач стверджує, що ним були виконані взяті за договором зобов'язання в повному обсязі та у встановлені договором строки. Роботи, що були виконані генпідрядником прийняті відповідачем у повному обсязі 10.10.2015 року, а на підтвердження виконання робіт замовник отримав, зокрема, акти про виконані роботи від генпідрядника та зобов'язався підписати, оскільки будь-які зауваження до виконаних робіт на момент приймання-передачі у відповідача були відсутні.
Таким чином, з огляду на викладені у позові фактичні дані, спір у справі виник у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язань передбачених договором, а саме безпідставної відмови від підписання актів приймання-передачі.
Відповідно до п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України).
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботу.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України).
Статтею 838 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Так, у статті 1 договору сторонами визначено, що субпідрядниками є підрядники, які виконують спеціальні і окремі види робіт за домовленістю з генпідрядником, яким виступає ПП "Рим-Лав".
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 20.07.2015 року між замовником та генпідрядником було підписано акт надання доступу на будівельний майданчик у торгівельному центрі.
Так, позивач завершив виконання ремонтно-оздоблювальних робіт лише 10.10.2015 року, тобто із затримкою виконання робіт більше як на 1 місяць, про що вказує сам позивач в апеляційній скарзі.
09.12.2015 року Приватне підприємство "Рим-Лав" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" із претензією № 24 від 09.12.2015 року про погашення заборгованості.
Відповідно до ч.ч 1-2 статті 857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання замовникові.
При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як наладжене твердження скаржника, що роботи були здані відповідачу із запізненням більше як на один місяць з вини самого відповідача, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 15.2. договору, генпідрядник повідомляє замовника про готовність до кінцевого передання робіт, виконаних за договором, за 7 календарних днів до очікування передання робіт. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, а приймання здійснюється з дотриманням порядку визначеному у п. 4.9. договору.
Посилання позивача про направлення чи вручення відповідачу відповідних повідомлень не підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України. Доказів направлення відповідачу актів виконаних робіт до 28.01.2016 року - апелянтом не надано.
Як вбачається з наданого позивачем листа-претензії № 24 від 09.12.2015 року (том 1, а.с 34-35), роботи були завершені на початку жовтня, а з метою дотримання досягнутих між сторонами домовленостей та не бажаючи переносити терміни здачі робіт на більш пізній строк, було проведено фактичну здачу-приймання об'єкту 10.10.2015 року, після чого 13.10.2015 року відбулося відкриття об'єкта відвідувачам.
При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що користування об'єктом в цілях здійснення господарської діяльності починаючи з 13.10.2015 року не може підтверджувати та не свідчить про виконання робіт у повному обсязі та без порушення державно будівельних норм генпідрядником.
Так, за твердженням відповідача позивачем були виконані роботи з порушенням державних будівельних норм, у виконаних роботах наявні недоліки а саме:
- неналежно виконані роботи з влаштування рекламного порталу (не зашито низ вивіски)
- панель з клік системою не відповідає вимогам (неможливо робити заміну брендів);
- не замальовано алюмінієвий кутник над вивіскою в колір фасаду;
- крайні панелі вивіски не відповідають по довжині (необхідне збільшення);
- колір металу меблів не відповідає узгодженому (має бути колір № 7021);
- колір МДФ не відповідає узгодженому та не підходить;
- клік система на лайтбоксах;
- необхідна заміна кронштейнів;
- ширина паза на кронштейни не підходить;
- ширина стелажа біля входу замала;
- креслення 01а88\уа11 не підходить;
- проміжки (зазори) в поличках;
- полиці мають бути металеві-стелажі біля кас (не полиці цілком, а обрамлення полиць);
- до cashdesk не прикріплено акрил;
- немає столику на пуфік;
- юніти не зафіксовані до стін;
- підставки не зафіксовані на стенд 1.
Згідно ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її та в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяв, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті, а він підписується другою стороною.
Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
У свою чергу, як правильно встановлено судом першої інстанції, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити законом покладений саме на замовника.
Про зазначені недоліки відповідач неодноразово повідомляв позивача, зокрема направленням претензії від 03.12.2015 року вих. № 03/12/2015.
Крім того, наявність недоліків у виконаних позивачем роботах підтверджується також висновком експерта № 02-2017 від 03.02.2017 року (наявний в матеріалах справи), в якому встановлені численні дефекти та невідповідності виконаних ремонтно-оздоблювальних робіт проекту, а також порушення окремих будівельних норм, зокрема (фактичні конструктивні рішення вхідної групи з логотипом відрізняються від проектних в частині влаштування колон, що безпосередньо пов'язані з вивіскою магазину. Ширина панелей оздоблення правої колони має недостатній розмір у зв'язку з чим сформувалася щілина між конструкціями ТРЦ та конструкціями вхідної групи магазину; 2) LCD екран відклеївся від конструкції стійки. Ролокасети змонтовані та функціонують, водночас, вузол кріплення ролокасет не має обшивки ГКЛ, як це передбачено розділом АР Робочого проекту «Конструктивні вузли», внаслідок чого, механізми ролокасети незамасковані та відкриті для огляду; 3) проектними рішеннями та кошторисом передбачено влаштування гіпсокартонових стін по металевому каркасу з кроком стійок 40x40 (h=3,5 м) - 600 мм, водночас при обстеженні конструкцій на відмітці +3,500 від рівня підлоги металевих стійок не виявлено. Робочим проектом, а саме кресленнями розрізів S 1-1 металевий каркас, S 1-1, S 2-2 передбачено фарбування окремих фрагментів стін чорним кольором (RAL 9005), сірим кольором (RAL 7045) та білим кольором (RAL 9003), проте при натурному обстеженні було встановлено, що вся площа гіпсокартонових стін пофарбована в чорний колір; 4) розташування пристінних конструкцій: стендів, вітрин та лайтбоксів на відповідає проектному рішенню, зображеному на розрізах S 1-1, S 2-2; 5) опорядження підлоги в підсобній зоні виконано керамічною плиткою розміром 400x400 мм, що не відповідає проектним рішення Плану підлоги Робочого проекту, де передбачалося використання керамічною плиткою розміром 450 х 450 мм; 6) гіпсокартонові стіни в підсобній зоні не пофарбовані в чорний колір як зазначено в кресленнях розрізів Б 1-1 металевий каркас; 7) технічні рішення по кріпленню освітлювального обладнання, зображені на кресленнях «Конструктивні вузли» Робочого проекту не відповідають існуючим, адже проектом передбачено кріплення світильників на каркас з профільних труб 40x40 мм та 40x20 мм, водночас фактично профілі з прожекторами закріплені до перекриття тросами. Згідно специфікації освітлювального обладнання передбачалося влаштування 74 прожекторів та 13 люмінісцентних світильників, однак фактично було змонтовано 68 прожекторів (з яких один на момент обстеження не функціонував) та 12 люмінісцентних світильників в підсобному приміщені; 8) планувальні рішення по розміщенню торгівельного обладнання в складському приміщенні магазину не відповідають тим, що вказані на креслені «План розміщення торгівельного обладнання» Робочого проекту в частині зменшення кількості стелажів та зміни їх розташування.
Також за результатами обстеження конструкцій торгівельного обладнання на момент проведення дослідження експертом були виявлені наступні дефекти та недоліки: 1) фрагменти декоративного скла в оздоблені окремих стендів з полицями втратили цілісність та мають тріщини; 2) окремі елементи однієї конструкції недостатньо підігнані один до одного, тому наявні зазори та щілини. Вказаний недолік також характерний для суміжних стендів, що може бути пов'язано з порушенням геометрії або складових елементів при виготовлені, або конструкції в цілому при збірці чи монтажу; 3) між фасадними панелями, що представлені банерною тканиною по металевому каркасу, та корпусами лайтбоксів наявні щілини, що пов'язано або з поломкою фіксаторів, або з порушенням геометрії виробу чи його окремого елементу; 4) на конструкціях торгівельного обладнання наявні декоративні недоліки, а саме відмітки для розкрою та монтажу на поверхні полиць, подекуди відсутні наклейки для маскування місць скріплення саморізами та кромки на торцях, що в цілому знижує естетичну привабливість конструкцій; 5) в окремих стендах з полицями декоративні панелі влаштовані за технологією лайтбоксів, а у інших під світка відсутня; 6) фасадна панель інфостійки має викривлення по довжині, що найбільш ймовірно пов'язано з її неправильним розміром по відношенню до каркасу стійки; 7) пуф для примірки взуття необладнаний декоративним столиком, а світлодіодна стрічка декоративного подіуму не функціонує.
Окрім того, експертом встановлено, що результати ремонтно-оздоблювальних робіт в частині монтажу конструкцій стін та перегородки з ГКЛ та оздоблення підлоги керамічною плиткою не відповідають вимогам пункту 3.6 та 4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 «Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд».
При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неправомірно взяв до уваги висновок експерта №02-2017, а вказаний висновок не може вважатися актом судової експертизи, оскільки суд першої інстанції у мотивувальній частині судового рішення не посилався на згаданий доказ.
При цьому доказами у справі відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.
Тобто, висновок експерта на який посилається відповідач в розумінні ст.ст. 32, 34 Господарського процесуального кодексу України не є висновком судового експерта але є належним доказом, що підтверджує неналежне виконання позивачем ремонтно-оздоблювальних робіт.
Також, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що позивачем не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного належного та допустимого доказу на підтвердження належної якості виконаних ним ремонтно-оздоблювальних робіт та відповідності робіт проекту та технічним нормам.
Крім того, позивачем не було заявлене клопотання про призначення відповідної судової експертизи для встановлення певних обставин та спростування висновку експертизи №02-2017.
При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що договірна ціна, та вартість виконаних будівельних робіт в наданому позивачем акті приймання та довідці про вартість виконаних будівельних робіт суттєво відрізняються, однак жодних підтверджень того, що сторони договору вносили зміни до динамічної ціни договору, тобто, як правильно зазначено відповідачем наявні відхилення від проектно-кошторисної документації.
Так, пунктом 3.4. договору передбачено, що перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом укладання додаткових угод, що є невід'ємною частиною договору. У разі відмови замовника від збільшення кошторису, сторони або кожна сторона окремо мають право вимагати розірвання договору з оплатою замовником виконаної частини роботи.
Так, жодних додаткових угод з приводу збільшення вартості будівельних робіт сторонами не укладалось.
28.01.2016 року відповідач отримав від позивача Акт № 1 приймання виконання будівельних робіт за січень 2016 року (форма КБ-2в), а також довідку про вартість виконання будівельних робіт за січень 2016 року.
Листом від 01.02.2016 року вих. № 01/01/16 відповідач повернув позивачу непідписані Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2016 (форма КБ-3) із своїми зауваженнями, враховуючи виявлені недоліки та відхилення від проекту у виконаних Позивачем роботах (наявна в матерілах справи).
Листом від 17.02.2016 року вих. № 5 позивач підтвердив, що отримав повернутий відповідачем акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт.
Як вбачається з листа Приватного підприємства "Рим-Лав" від 17.02.2016 року № 5 (том 1, а. с. 169-170), генпідрядник пропонував за свій рахунок та в обумовлений сторонами термін усунути недоліки, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" у претензійних листах та під час зустрічі з субпідрядником 04.02.2016 року зауваження до виготовлених меблів на об'єкті згідно з договором ген підряду № 14/07 від 14.07.2015 року. Також, генпідрядник погоджується на розрахунок з ним в сумі 687 927,00 грн, відповідно до кошторису, що є додатком № 1 до договору ген підряду № 14/07, за умови письмового гарантування замовником проведення такого розрахунку після виконання генпідрядником умови щодо усунення недоліків, тобто позивач погодився за свій рахунок та в обумовлений сторонами термін усунути викладені замовником в претензійному листі від 03.12.2015 року вих. №03/12/2015 зауваження та визнав їх обґрунтованість.
Тобто, позивач визнав наявність недоліків виконання його зобов'язань за договором генпідряду 14/07.
З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неналежної якості виконаних позивачем ремонтно-оздоблювальних робіт та не відповідності робіт проекту та технічним нормам.
При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що відповідачем був порушено строк на пред'явлення претензій щодо якості робіт (передбаченого пунктом 15.4 договору), з огляду на наступне.
Відповідно до п. 15. 4 договору замовник перевіряє достовірність акта приймання виконаних робіт в частині фактично виконаних робіт, використаних матеріалів та дотримання проекту та підписує його, а за умови наявності зауважень надає їх генпідряднику протягом 2 робочих днів з дня виявлення. Генпідрядник зобов'язується виправити зауваження замовника у строк 5 календарних днів з дати їх надання, але у будь- якому разі не пізніше 13.09.2015 року. Перевірку відповідності виконаних робіт організовує замовник та така перевірка здійснюється архітектором бренду SuреrStер протягом 8 календарних днів з дати завершення робіт та надання акту виконаних робіт замовникові.
В позовній заяві та апеляційній скарзі позивач посилається на те, що 10.10.2015 року він надав відповідачу акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт.
Проте, матеріали справи не містять, а позивачем не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України жодних доказів на підтвердження надання відповідачу актів 10.10.2015 року приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.
Крім того, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що позивач в порушення п. 4.5 договору не передавав відповідачу проміжні акти виконаних робіт.
При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як наладжене посилання скаржника на оглядовий лист Вищого господарського суду України від 18.02.2013 року № 01 -06/374/2013, норми ст. 853 Цивільного кодексу України та пункт 15.4 договору в цій частині, оскільки замовник (відповідач) зобов'язаний прийняти роботи лише належної якості, а у випадку наявності зауважень - повідомити про них підрядника (позивача) у встановлений договором строк.
Оскільки, позивач роботи виконав неякісно, з відхиленнями від проекту, з порушеннями будівельних норм, а наданий для підписання акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт не відповідали погодженій сторонами вартості робіт, то відповідач правомірно відмовився від підписання актів і довідки та повернув їх позивачу зі своїми зауваженнями.
З огляду на викладене та враховуючи відсутність підстав вважати, що недоліки виявлені замовником було усунено у погодженому сторонами порядку, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині стягнення основного боргу.
Враховуючи, що позивачем не доведено факту прострочення відповідачем грошового зобов'язання, позовні вимоги про стягнення з відповідача пені у розмірі 280975, 76 грн, втрат від інфляції у розмірі 54 193, 49 грн та 3% річних у розмірі 22 051, 00 грн - також задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.
Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.
За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року у справі №910/22426/16 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного підприємства "Рим-Лав" - задоволенню не підлягає.
Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Рим-Лав" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.02.2017 року у справі №910/22426/16 - залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/22426/16/16 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Головуючий суддя В.В. Сулім
Судді А.Г. Майданевич
О.М. Гаврилюк