79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
19.06.2017р. Справа № 914/268/17
За позовом: Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю “Карпати”, Львівська область, Золочівський район, с.Вороняки
до відповідача: Приватне акціонерного товариства “Львівобленерго”, м.Львів
про визнання недійсним та скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства “Львівобленерго”, яке оформлене протоколом №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р.
Суддя Мороз Н.В.
Суддя Ділай У.І.
Суддя Петрашко М.М.
При секретарі М.Бурак
Представники:
Від позивача: ОСОБА_1
Від відповідача: ОСОБА_2
Суть спору:
Позовну заяву подано Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю “Карпати”, Львівська область, Золочівський район, с.Вороняки до Приватного акціонерного товариства “Львівобленерго”, м. Львів про визнання недійсним та скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства “Львівобленерго”, яке оформлене протоколом №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р.
Ухвалою господарського суду від 14.02.2017р. порушено провадження у справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 28.02.2017р. Для всебічного, повного та об'єктивного вирішення спору, з'ясування всіх обставин справи, 28.02.2017р. розгляд справи відкладався з підстав, викладених у відповідній ухвалі суду. В судових засіданнях 28.03.2017р. та 11.04.2017р. оголошувались перерви, про що представники сторін ознайомлені під розписку.
Ухвалою господарського суду Львівської області від 20.04.2017р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів та відкладено розгляд справи на 16.05.2017р. В судовому засіданні 16.05.2017р. оголошувалась перерва, про що представники сторін ознайомлені під розписку. Розгляд справи відкладався 24.05.2017р., з підстав, викладених у відповідній ухвалі суду. Згідно письмових пояснень від 16.05.2017р. представник відповідача повідомив про зміну найменування відповідача на Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» в підтвердження чого долучив копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28.04.2017р.
В судове засідання 19.06.2017р. представник позивача з'явився, позовні вимоги підтримав з підстав, наведених позовній заяві та письмових поясненнях. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на незаконність рішення, оформленого протоколом засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р. з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 027879 від 16.02.2016р. Зокрема, посилається на те, що втручання в роботу приладів обліку позивач не здійснював, акт про порушення № 027879 від 16.02.2016р. складено за відсутності повноважного представника споживача, а ОСОБА_3, що зазначений в акті як уповноважена особа споживача не числиться в штаті підприємства як працівник Сільськогосподарського ТзОВ “Карпати”. Зазначив, що всупереч вимогам п.4.7. Методики акт №027879 заповнений неповно, а саме п.5. акту не заповнений, в додатку до акту «Схема підключення електроустановки споживача» містяться виправлення, не зазначено межі балансової належності електромереж та установок, не вказано величину струму комутуючого пристрою. Також, зазначив, що в п.3. акту «Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень» не зазначено жодного параметру вимірювання, не зрозуміло, яким чином визначений поперечний переріз кабелю, яким приладом проводились заміри, хто саме такі заміри проводив та визначив, що використовувався саме кабель поперечним перерізом 240 мм2. На думку позивача, не зрозуміло якими показниками користувався відповідач визначаючи обсяг недоврахованої електричної енергії. Ствердив, що лічильник встановлений поза межами відповідальності споживача в трансформаторній підстанції, яка належить електропередавальній організації, відповідальність за збереження засобу обліку несе ПАТ «Львівобленерго». Вважає, що обов'язок знімати показники спожитої енергії відповідно до графіку покладений на відповідача згідно п.1.1. Додатку №9, відтак, в разі виходу лічильника з ладу представник електропередавальної організації мав відразу про це повідомити споживача, а нарахування мало б проводитись не більше ніж за один місяць. Посилається на акт обстеження від 09.03.2016р. проведений сервісним центром ТзОВ «НІК-Електроніка» згідно якого зазначено, що підтвердити або спростувати дію магнітного поля на прилад обліку неможливо внаслідок виходу з ладу основної плати лічильника. Покликається на те, що факт втручання споживача в роботу приладів має бути підтверджений експертизою, проте експертизу лічильника не було проведено. Згідно письмових пояснень від 12.06.2017р. додатково зазначив, що всупереч вимогам п.3.1. Методики в акті №272141 від 25.06.2015р. про пломбування приладу обліку не зазначено про атестацію магнітного датчика, який встановлено в лічильник та передачу його споживачеві, відтак згідно вимог п.10.2.26 ОСОБА_4, на позивача не може бути покладено відповідальність за покази такого індикатора. Представник позивача щодо долученого відповідачем сертифікату відповідності №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. в підтвердження сертифікації (атестації) вмонтованих індикаторів в електролічильник НІК 2303 в судовому засіданні усно зазначив, що сертифікат відповідності індикаторів виданий лише 08.07.2016р., тобто індикатори вважаються атестованими з моменту видачі сертифікату - з 08.07.2016р., проте на момент виявлення факту порушення та передачі на зберігання позивачу лічильника доказів атестації відповідач не надав, відтак індикатори вмонтовані в електролічильник атестовані не були. Позов просить задоволити.
Представник відповідача в судове засідання з'явився, в судовому засіданні подав супровідний лист про долучення до матеріалів справи копії витягу з ОСОБА_4 улаштування електроустановок, з якого вбачається застосований при розрахунку допустимий тривалий струм кабелів з алюмінієвими жилами, а саме вказано на допустимі струмові навантаження кабелів, А одножильних, де номінальний переріз жили - 240 мм2, за змінного струму в землі 374. Також, згідно письмових пояснень від 12.06.2017р. долучених до матеріалів справи представник відповідача подав сертифікат виданий за результатами державної атестації ІМП ІЕПР на лічильник серії НІК 2303 моделі АРК1 з вбудованими в плату приладу обліку індикаторами магнітного поля та індикаторами електромагнітного поля радіочастоти зареєстрований в реєстрі за №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. виданий на підставі сертифікату відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу №UA-MI/2-4471-2014(29.04.2014-05.11.2016) виданого ДП «Укрметртестстандарт». Ствердив, що ні Правилами користування електроенергією, ні Методикою не передбачено як саме має бути переданий на відповідальне зберігання індикатор вбудований в лічильник, відтак з врахуванням вимог п.2.1. Методики на відповідальне зберігання передається сам прилад з вмонтованими на плату приладу обліку ІМП та ІЕПР. Згідно відзиву на позовну заяву від 27.03.2017р. зазначив, що представниками ПАТ «Львівобленерго» проведено перевірку засобів обліку електричної енергії на території СТзОВ «Карпати за результатами якої складено акт про порушення ПКЕЕ № 027879 від 16.02.2016р. та зафіксовано, що дії споживача призвели до зміни показів приладу обліку, фіксація внутрішнім індикатором впливу магнітного або електричного поля (спрацював внутрішній індикатор ERROR МАГН). Акт складено в присутності представника підприємства позивача - ОСОБА_3, який із змістом акту ознайомився та зауважень не надав. Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) СТзОВ «Карпати». Зазначив, що акт про порушення ПКЕЕ №027879 від 16.02.2016р. містить всі необхідні та достатні дані, на підставі яких був проведений розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії відповідно до ОСОБА_1. Зазначив, що трансформаторна підстанція знаходиться на території підприємства позивача, що підтверджується проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування будівель і споруд цегельного заводу. Покликається на те, що обов'язок знімання (подання) показників лічильників покладається на позивача згідно положення п.1. Додатку №9 до договору «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», відповідно якого, покази розрахункових засобів обліку відповідно до переліку об'єктів і точок комерційного обліку споживача знімаються візуально представником споживача. Зазначив, що акт обстеження лічильника електричної енергії складений заводом - виробником від 09.03.2016р., на який посилається позивач, не має відношення до суті даного спору, оскільки проведення такого обстеження не передбачено нормами чинного законодавства, що регулює відносини з купівлі-продажу електричної енергії. Також ствердив, що в акті обстеження електролічильника НІК 2303 АРК1 №0241521 не описано, в якому вигляді надійшов лічильник, чи був він вкладений у пакет, який опломбований пломбою енергопостачальника №30-32 ЛЕН, що свідчить про те, що лічильник надійшов не в опломбованому пакеті та в несправному стані. Вважає, що проведення експертизи приладу обліку електроенергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку. Оскільки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку, проведення експертизи Методикою не передбачено. Стосовно доводів позивача щодо відсутності сертифікату відповідності на встановлений індикатор зазначив, що з акту про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них №272141 від 25.06.2015р. підтверджується факт пломбування та передачі на відповідальне зберігання електролічильника НІК 2303 АРК 1 №0241521 з вбудованими в нього індикаторами магнітного та електромагнітного полів. Сертифікація (атестація) електролічильника з вмонтованими в нього індикаторами підтверджується сертифікатом відповідності виданим ДП «Укрметртестстандарт» 28.02.2013р. №UA 1.001.002888-13 електролічильника НІК 2303 та паспортом лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1. Посилається на лист заводу - виробника ТзОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» від 11.05.2017р. №081/2, згідно якої вбачається, що на лічильник НІК 2303 АРК1 з вбудованими індикатором магнітного поля та індикатором елетромагнітного поля радіочастоти, ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» було отримано сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі за №UA 1.001.002888-13 від 28.02.2013р., у вказаному електролічильнику є вбудовані: атестований індикатор (ІМП), який спрацьовує у випадку дії магнітного поля більше 100 мТл; атестований індикатор (ІЕПР), які спрацьовує у випадку дії електромагнітного поля (радіополя) з напруженістю більше 10 В/м. Вважає, що на лічильник серії НІК 2303 моделі АРК1 з вбудованими атестованими ІМП і ІЕПР (індикаторами) є сертифікат відповідності №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. виданий на підставі сертифікату відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу №UA-MI/2-4471-2014(29.04.2014-05.11.2016) виданого ДП «Укрметртестстандарт». При цьому, зазначив, що ІМП та ІЕПР - засоби вимірювальної техніки, є вмонтованими на плату приладу обліку серії НІК 2303 усіх моделей і тому окремо ІМП та ІЕПР передати на відповідальне збереження неможливо, передається прилад обліку в цілому відповідно до п.2.1. Методики. В задоволенні позову просить відмовити повністю.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані докази в їх сукупності та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, суд встановив:
Згідно ст. 509 ЦК України, зобов”язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов”язана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов”язку. Однією з підстав виникнення зобов'язань, згідно ст.11 ЦК України, зокрема є договори та інші правочини.
04.09.2012р. між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» (перейменоване на Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» (відповідач, за договором - постачальник) та Сільськогосподарським Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпати" (позивач, за договором - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №10188 з додатками до договору.
Відповідно до умов п.1. договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю за зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".
Згідно додатку №9 до договору №10188 від 04.09.2012р. встановлено Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії та визначено перелік об'єктів і точок комерційного обліку споживача. Так, згідно п.1. додатку №9 визначено, покази розрахункових засобів обліку відповідно до Переліку об'єктів і точок комерційного обліку споживача знімаються візуально 05 числа кожного місяця о 15 годині представником споживача. Належно оформлений ОСОБА_5 про використану електричну енергію споживач не пізніше першої половини наступного робочого дня наручно в двох примірниках надає в розрахункову групу електропостачальної організації. Покази розрахункових засобів обліку встановлених на підстанціях електропостачальної організації знімаються згідно графіка представником електропостачальної організації та споживача. У випадку відсутності представника споживача на дату зняття, представник електропостачальної організації самостійно знімає покази розрахункових засобів обліку. На підставі знятих показів розрахункових засобів обліку виставляється рахунок за спожиту електроенергію (п.1.1. Додатку №9 до договору). Зокрема, згідно акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін як додатку №11 до договору №10188 від 04.09.20112р. встановлено перелік об'єктів споживання та категорію надійності електропостачання споживачу - СТзОВ «Карпати», об'єкт - цегельний завод с.Жуличі - потужність 200 кВт, категорія надійності - гарантована за схемою III. Також, відповідно до додатку №11 до договору, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності електромереж та установок встановлюється на ізоляторах кронштейнів об'єктів цегельного заводу. Постачальник несе відповідальність електричної енергії за: ПЛ-0,4 кВ від КТП-171 та повітряні вводи 0,4кВ до об'єктів цегельного заводу. Споживач несе відповідальність за: кабельні вводи 0,4 кВ від ізоляторів кронштейнів об'єктів до н/в щитів об'єктів та електрообладнання цегельного заводу.
Згідно з п.2.1. договору встановлено, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_1, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, у разі таких дій ппоживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (в редакції постанови НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562 із змінами та доповненнями - в подальшому ОСОБА_1).
Як встановлено судом, згідно акту про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них №272141 від 25.06.2015р. здійснено пломбування розрахункових засобів обліку, зокрема, електролічильника НІК 2303 АРК1 №0241521 та передано на відповідальне зберігання споживачу - СТзОВ «Карпати». Також, з акту про проведені роботи в колах обліку електроенергії від 25.06.2015р. №108 вбачається, що засіб обліку електричної енергії №0239292 НІК 2303 АРК 1 знято (розпломбовано) та встановлено (опломбовано) лічильник електричної енергії №0241521 НІК 2303 АРК1 (копія в матеріалах справи).
16.02.2016р. на підставі п.6.41. ОСОБА_4 користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національною комісією регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р. (з наступними змінами та доповненнями), уповноваженими представниками ПАТ «Львівобленерго» було проведено перевірку електроустановок позивача - СТзОВ «Карпати» на об'єкті: цегельний завод, за адресою: Львівська область, Золочівський район, с. Жуличі, вул. Тиха, 16 , за результатами проведення якої було виявлено порушення ПКЕЕ та встановлено, що дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, фіксація внутрішніми індикаторами впливу магнітного або електричного поля (спрацював внутрішній індикатор EROR MAGN) (п.3.3.,п.3.31.,п.6.40, п.10.2. ПКЕЕ), про що було складено акт про порушення №027879 від 16.02.2016р. із додатком - схемою підключення електроустановок споживача. Акт підписаний уповноваженими представниками ПАТ «Львівобленерго» та представником споживача - ОСОБА_3, який проставив підпис, що зі змістом акту ознайомлений, зауважень немає.
У відповідності до п.п. 6.42 та 6.43 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
27.07.2016р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією №027879 від 16.02.2016р. за результатами розгляду якого прийнято рішення, оформлене протоколом №6в-ЛОЕ засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» від 27.07.2016р. про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії СТзОВ «Карпати», яким змінено рішення комісії Золочівського РЕМ згідно протоколом №6 від 17.03.2016р. та визначено провести нарахування за період від останнього контрольного огляду, але не більше 6 місяців по силі струму, визначеній виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів). Відповідно до розрахунку від 27.07.2016р. як додатку до протоколу №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р. обсяг та вартість неврахованої електроенергії становить 464612 кВт*год на загальну суму 861848, 50 грн. Згідно розрахунку зазначено, що нарахування проведено у відповідності до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р.
Згідно ч.2 ст.20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. ОСОБА_4 та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Так, згідно ст.236 ГК України передбачено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Таким чином, як випливає зі змісту вказаних положень чинного законодавства, рішення постачальника електричної енергії про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст. 20 ГК України.
Також слід зазначити, що Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783- 2009, від 04.04.2011 № 2-24/912- 2010, від 16.05.2011 №2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України. (п.2.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» №3 від 16.12.2013р.)
Також, право на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії передбачено п.6.42 ОСОБА_4.
Відповідно до ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.
З наведених норм вбачається, що відповідальність (оперативно - господарська санкція, в розумінні змісту ст.ст.235, 237 ГК України) у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії застосовується до споживача, який допустив визначені наведеним законодавством про електроенергетику порушення. За таких обставин, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією. Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.
Зі змісту п. 1.1 ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 зі змінами та доповненнями, вбачається, що даний нормативно-правовий акт встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4. Методика поширюється на споживачів електричної енергії та застосовується постачальниками електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією (пункт 1.2 ОСОБА_1).
У відповідності до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. ОСОБА_4 користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п.2.1 ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією визначено, що ця ОСОБА_1 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W, кВт х год), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.
Згідно п.6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р. (з наступними змінами та доповненнями) (ПКЕЕ), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.
У відповідності до п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Також, згідно вимог п.4.1. Методики передбачено, що факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті (п.4.5. Методики).
Факт порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією (вимог п.3.3.,п.3.31, п.640, п.10.2.) зафіксовано та оформлено актом про порушення №027879 від 16.02.2016р. Акт про порушення складено у присутності ОСОБА_3, який підписався про те, що з актом ознайомлений, зауважень до акту немає.
Згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб,фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та засновником (учасником) юридичної особи позивача - СТзОВ «Карпати».
Відповідно до п.20 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» роз'яснено, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов'язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №027879 від 16.02.2016р. підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії (відповідача) та складений за участю ОСОБА_3, який зазначений як директор та підписався в ОСОБА_5 про порушення як уповноважена особа споживача.
Суд зазначає, що ОСОБА_3 допустив представників постачальника електроенергії до перевірки об'єкта СТзОВ «Карпати», який належить позивачу, чого не може зробити неуповноважена особа, відтак, представники відповідача при складанні акту не мали підстав сумніватися в його повноваженнях. (Аналогічна позиція викладена в постанові ВГС України від 01.11.2012р №7/5005/4580/2012).
Таким чином, твердження позивача про складення акту за відсутності повноважного представника споживача, який не числиться в штатному розписі позивача як працівник спростовується встановленими обставинами, оскільки ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та одним із засновників юридичної особи позивача, який забезпечив безперешкодний доступ до засобів обліку позивача допустивши до проведення перевірки представників відповідача, виступив як уповноважена особа позивача, відтак, підпис цієї особи оцінюється судом як підпис уповноваженої особи споживача.
Пунктом 6.41. ПКЕЕ передбачено необхідність зазначення в акті про порушення змісту виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.
У відповідності до п.4.6. Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_1 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п.4.7. Методики).
Таким чином, з урахуванням положень ОСОБА_4 користування електричною енергією та ОСОБА_1, в акті про порушення повинна міститись (зазначатись) інформація та опис порушення, яке було виявлене на момент складення акта, а також вихідні дані, необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії згідно з Методикою.
З аналізу змісту акту про порушення №027879 від 16.02.2016р. вбачається не заповнений пункт 3 - Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень», в пункті 5 відсутня інформація щодо переліку струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи, а також в додатку до акту про порушення «Схема підключення електроустановки споживача» відсутня інформація щодо межі балансової належності та допущено виправлення.
Суд зазначає, що належним та допустимим доказом порушення споживачем ОСОБА_4 користування електричною енергією є акт порушень з обов'язковим відображенням в акті усіх передбачених вимогами ОСОБА_1 параметрів. При цьому, в акті про порушення позивачем ПКЕЕ №027879 від 16.02.2016р. не вказано всіх необхідних вихідних даних для проведення належного розрахунку та визначення згідно вимогам п.4.7. Методики, обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.
Як вбачається з розрахунку обсягу та вартості електричної енергії як додатку до протоколу №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р. нарахування по акту про порушення №027879 від 16.02.2016р. обсягу не облікованої електричної енергії проводилось за формулою: Wдоб.с.п = P с.п. · t вик.с.п., (2.7), де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), визначається за формулою: у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · Uном.фаз. · cos(фі); (2.8); у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз.· cos(фі) (2.9), де I - допустимий тривалий струм; U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos(фі) - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу). Розрахунок проведений для алюмінієвого кабелю (АВВГ, АВБбШв) перерізом 240 мм.кв.
Так, згідно п.2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.5 п.2.1 цієї ОСОБА_1, зокрема, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою: Wдоб.с.п = P с.п. · t вик.с.п. (2.7), де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), визначається за формулою: у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · Uном.фаз. · cos(фі); (2.8); у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз.· cos(фі) (2.9); де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ОСОБА_4 улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), ОСОБА_5 площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.
Як зазначає представник відповідача, при проведенні розрахунку та визначенні сили струму відповідач керувався главою 1.3 ОСОБА_4 улаштування електроустановок (таблиця 1.3.12) та визначив, що використовувався кабель АВВГ 3Х240. Проте, суд звертає увагу, що з додатку до акту «Схеми підключення електроустановки споживача» вбачаються виправлення, в п.3 ОСОБА_5 про порушення №027870 не вказано результатів проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача, не зазначено жодного параметру вимірювання, зокрема, точки вимірювання на схемі, матеріал проводу (кабелю) переріз проводу (кабелю) в мм2, струм споживання, тип засобу вимірювальної техніки, що унеможливлює дослідити та встановити яким чином відповідачем при проведенні розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії було визначено допустимий тривалий струм та застосовано для проведення розрахунку для алюмінієвого кабелю (АВВГ, АВБбШв) перерізом 240 мм.кв.
Відтак, суд зазначає, що акт про порушення №027870 від 16.02.2016р. складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, в акті не викладено жодних результатів проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача, не зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж, тобто, не зафіксовано належно, що підключення здійснено саме до мереж позивача, не зазначено переліку струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи, в додатку до акту допущено виправлення, що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії за п.2.6 та за формулою визначеною п.2.7 ОСОБА_1 (Такий висновок узгоджується з позиціями викладеними в Постановах Вищого Господарського суду України від 13.08.2013р. №13/5005/10550/2012, від 18.07.2012 №24/9).
Попри це, суд звертає увагу, що дефекти акту не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що зафіксовано у зазначеному акті. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (Аналогічна позиція висловлена в Постанові Вищого господарського суду України від 20.06.2013р. у справі №23/5005/780/2012).
Щодо посилання позивача на необхідність проведення експертизи в підтвердження факту втручання споживача в роботу приладів обліку, суд зазначає.
Слід зазначити, що положеннями п.3.1 ОСОБА_1 встановлено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи ця ОСОБА_1 не застосовується (абз. 12 п.3.1 ОСОБА_1).
Однак, вплив на прилад обліку предметами, що є джерелом фізичного поля, не пов'язаний з пошкодженням пломб та/або приладів обліку, оскільки такий вплив не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку.
Суд зазначає, що експертиза проводиться у чітко визначених випадках передбачених п.п.2.1., 3.1. Методики, встановлення факту фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб таабо приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема, магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті про порушення. У разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного)магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку (Аналогічний висновок викладений в Постанові Вищого господарського суду України від 18.08.2016р. у справі №902/239/15).
Фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.
Таким чином, при виявленні представниками енергопостачальника порушенння ПКЕЕ в частині факту фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії, проведення експертизи Методикою не передбачено, оскільки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку, що спростовує посилання позивача на необхідність проведення експертизи в підвтердження факту втручання в роботу лічильника.
Позивач посилається на акт обстеження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 1100 №0241521 від 09.03.2016р. проведений сервісним центром ТОВ «НІК-Електроніка», згідно якого встановлено, що підтвердити або спростувати дію магнітного поля на прилад обліку неможливо внаслідок виходу з ладу основної плати лічильника, а лічильник ремонту не підлягає.
Згідно пункту 3.28 ПКЕЕ, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.
Пунктом 3.30. ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.
Суд зазначає, що позивачем передано та проведено дослідження засобу обліку - лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 1100 №0241521 з порушенням вимог п.п.3.28. ПКЕЕ, за відсутності представника постачальника електричної енергії (позивача) та без представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки. Відтак, акт обстеження від 09.03.2016р. оцінюється критично та не приймається судом до уваги як належний та допустимий доказ в підтвердження обставин, на які посилається позивач.
Згідно п.1. додатку №9 Графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії до договору №10188 від 04.09.2012р., покази розрахункових засобів обліку відповідно до Переліку об'єктів і точок комерційного обліку споживача знімаються візуально 05 числа кожного місяця о 15 годині представником споживача. Належно оформлений ОСОБА_5 про використану електричну енергію споживач не пізніше першої половини наступного робочого дня наручно в двох примірниках надає в розрахункову групу електропостачальної організації.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання умов п.1 додатку №9 надавались акти про використану електричну енергію за відповідний розрахунковий період по договору №1018800 від 04.09.2012р. (грудень 2015р., січень 2016р., лютий 2016р.) за підписом уповноваженої особи споживача, на підставі чого виставлялись рахунки за спожиту електроенергію (в матеріалах справи). Дана обставина позивачем не спростована, доказів зворотнього суду не надано.
Відтак, доводи позивача про те, що обов'язок знімати показники спожитої енергії відповідно до графіку покладений на відповідача згідно п.1.1. Додатку №9 спростовуються встановленими судом обставинами та наявними в матеріалах справи доказами, які свідчать, що покази розрахункових засобів обліку знімались позивачем згідно п.1. додатку №9 до договору.
Щодо посилання позивача на те, що лічильник встановлений поза межами відповідальності споживача (позивача) в трансформаторній підстанції, яка належить електропередавальній організації, а відтак відповідальність за збереження засобу обліку покладається на відповідача, суд зазначає.
Пунктом 3.3. ПКЕЕ встановлено відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Факт передачі на відповідальне зберігання позивачу засобу обліку - лічильника НІК 2303 АРК1 №0241521 та встановлення його на КТП 171 (комплектній трансформаторній підстанції) підтверджується актом №272141 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 25.06.2015р. При цьому, як встановлено судом та вбачається з долученого до матеріалів справи проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування будівель і споруд цегельного заводу, трансформаторна підстанція КТП 171 знаходиться в межах території цегельного заводу СТзОВ «Карпати». Відтак, наведене спростовує посилання позивача на встановлення засобу обліку поза межами відповідальності споживача. Доказів зворотнього позивачем суду не надано.
Згідно п.2.1.2 ОСОБА_1, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, методика застосовується, зокрема, у разі: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.
Так, п.2.1.2. Методики встановлює три складові, які передаються на відповідальне зберігання споживачу, а саме, прилад обліку, пломби, індикатори, які встановлюються на приладах обліку.
Як вбачається з акту №272141 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 25.06.2015р., позивачу - СТзОВ «Карпати» встановлено, опломбовано та передано на відповідальне зберігання лічильник №0241521 НІК 2303 АРК1. При цьому, факт встановлення індикаторів на прилад обліку або встановлення лічильника №0241521 НІК 2303 АРК1 з вмонтованими індикаторами та передачу їх на збереження позивачу з акту №272141 від 25.06.2015р. не вбачається.
Крім того, суд звертає увагу, що згідно листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 18.04.2014р. №2404/26/27-14 на лист ТзОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» від 08.04.2014 № 0804/1 щодо надання роз'яснень, зазначено, що у разі встановлення на об'єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку з вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, складеному за вищезазначеною процедурою.
Таким чином, як випливає з вищенаведеного, відповідно вимог до ОСОБА_1, індикатори можуть бути встановлені на прилади обліку споживача і важливо, що індикатор був сертифікований (атестований) в установленому порядку та підтверджений (актом про пломбування або іншим документом) факт установлення та передавання на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку).
Згідно п.3.2. ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.
Пунктом 3.31 ПКЕЕ передбачено, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Згідно п.3.32 ПКЕЕ, при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку (зі змінами в редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2684 від 29.10.2015).
При цьому, споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.10.2.26 ОСОБА_4).
Відповідно до абз.8 п.2.1.Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані, у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.
Як випливає з вимог п.2.1. Методики, індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, повинні бути атестовані в установленому порядку.
Відповідач посилається на лист - відповідь заводу-виробника ТзОВ «НІК-Електроніка» від 11.05.2017р. №081/2 згідно якого зазначено, що на лічильник НІК 2303 АРК1 з вбудованими індикатором магнітного поля та індикатором елетромагнітного поля радіочастоти, ТзОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» було отримано сертифікат відповідності за №UА 1.001.002888-13 від 28.02.2013р. У вказаному електролічильнику є вбудовані: атестований індикатор (ІМП), який спрацьовує у випадку дії магнітного поля більше 100 мТл; атестований індикатор (ІЕПР), які спрацьовує у випадку дії електромагнітного поля (радіополя) з напруженістю більше 10 В/м. МП та ІЕПР є вмонтованими на плату приладу обліку серії НІК 2303 усіх моделей, зокрема моделі АРК1. Випробування ІМП та ІЕПР проведені в рамках Державних контрольних випробувань, про що свідчать описи типу та ОСОБА_5 контрольних випробувань. Характеристики ІМП і ІЕПР наведені у ТУ У 33.2-33401202-006:2007, сторінки №№16, 45. Паспорт лічильника НІК 2303 АРК1 (ААХШ.411152.010-15 ПС (14U1) у п.2.2 визначає технічні характеристики ІМП, а у п.2.3 - технічні характеристики ІЕПР.
Також ПАТ «Львіволобленерго» посилається на те, що на лічильник серії НІК 2303 моделі АРК1 з вбудованими атестованими ІМП і ІЕПР є сертифікат відповідності зареєстрований в реєстрі за №UA 1.001.002888-13 від 28.02.2013р. При цьому, відповідачем долучено до матеріалів справи сертифікат відповідності №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. за результатами державної атестації ІМП і ЕПР ТзОВ «НІК-Електроніка» на індикатори магнітного поля та індикатори електромагнітного поля радіочастоти, які вбудовуються на плату приладу обліку серії НІК 2303.
Згідно сертифікату №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. зазначено, що модель НІК 2303 відповідає вимогам ТУ У 33.2-33401202-006:2007 (п.п.1.3.13б,1.3. 13в). Сертифікат виданий на підставі сертифікату відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу № UA - MI/2-4471-2014(29.04.2014-05.11.2016), виданого ДП «Укрметртестстандарт» (копія в матеріалах справи).
Згідно п.6 ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», засоби вимірювальної техніки - засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об'єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності. Як випливає зі змісту вищевказаної норми, індикатори магнітного поля (ІМП) та індикатори електромагнітного поля радіочастоти (ІЕПР) є засобами вимірювальної техніки.
Згідно паспорту лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 ААХШ.411152.010-15 ПС (14U1), лічильник електричної енергії НІК 2303 виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ТУ У 33.2- 33401202-006:2007 ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 та визнаний придатним для експлуатації. Проте, як вбачається з паспорту спірного лічильника вмонтований у лічильник індикатор не охоплюється технічними характеристиками лічильника, як засобу вимірювальної техніки п.2 (2.1.). Так, в п.2.2. Паспорта зазначено, при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл спрацьовує магнітний датчик та звукова сигналізація. Після 3 секунд на електронному дисплеї з'являється повідомлення «Еггог МАГН». Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація діє доки не буде забрано магніт.; При впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц вмикається звукова сигналізація. Після 3 секунд на дисплеї з'являється повідомлення «Еггог гаdіо». Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація вимикається по закінченні дії електромагнітного поля» (п.2.3). Відтак, як випливає з вищенаведеного в п.2.2 паспорта зазначено лише про появу на електронному дисплеї повідомлення про контакт лічильника з магнітом, при цьому будь-яких технічних характеристик індикатора паспорт не містить. Змістом вимог ТУ У 33.2-33401202-006:2007 (на відповідність яким посилається виробник лічильника та відповідач), вимоги щодо індикатора магнітного поля та індикатора електромагнітного поля радіочастоти не охоплюються, що спростовує посилання відповідача на відсутність необхідності зазначення в акті про пломбування та передачу на зберігання лічильника з вмонтованими індикаторами.
Відповідно до п.5.13 Державних випробувань засобів вимірювальної техніки ДСТУ 3400:2006 прийнятих та введених в чинність на підставі наказу Держспоживстандарту України від 27.12.2006р. №374, за результатами державних приймальних випробувань складають акти випробувань. Форма акта державних приймальних випробувань засобів вимірювальної техніки, призначених до серійного виробництва в Україні, наведена в додатку Е, а форма акта державних приймальних випробувань засобів вимірювальної техніки, що підлягають ввезенню на територію України партiями - в додатку Ж. У разі позитивних результатів державних приймальних випробувань засобів вимірювальної техніки, призначених до серійного виробництва в Україні, акт випробувань, повинен містити рекомендації ЦОВМ щодо затвердження типу цих засобів вимiрювальної техніки, занесення його до Державного реєстру та видачі розробнику та виробнику цих засобів сертифіката затвердження типу засобів вимірювальної техніки за формою, наведеною в додатку (п.5.14).
Як встановлено судом, належним та допустимим доказом атестації вбудованих (вмонтованих) індикаторів на прилад обліку на момент виявлення порушення слугував акт випробувань засобів вимiрювальної техніки, зокрема індикатора магнітного поля (ІМП) та індикатора електромагнітного поля радіочастоти (ІЕПР) та виданий на підставі позитивних результатів державних приймальних випробувань проведених ДП «Укрметртестстандарт» сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки.
Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні акти контрольних випробувань індикатора магнітного поля (ІМП) та індикатора електромагнітного поля радіочастоти (ІЕПР), які вмонтовані на лічильник НІК 2303 АРК1, сертифікат №UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016р. на який посилається відповідач оцінюється судом критично та не може слугувати належним та допустимим доказом атестації вмонтованих індикаторів в прилад облік на момент виявлення та фіксації факту порушення ПКЕЕ відповідачем (станом на 16.02.2016р.), оскільки такий сертифікат виданий та зареєстрований 08.07.2016р.
Крім того, згідно вимог п.3.1 ОСОБА_1, факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, проте в акті №272141 про пломбування приладу обліку та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 25.06.2015р. не зазначено про передачу на зберігання позивачу лічильника №0241521 НІК 2303 АРК1 з вмонтованими індикаторами.
Відтак, належних та допустимих доказів в підтвердження атестації в установленому законом порядку вмонтованих індикаторів на прилад обліку №0241521 НІК 2303 АРК1 на момент виявлення порушення суду не надано.
Таким чином, суд зазначає, що фіксація внутрішнім індикатором лічильника (не атестованого належним чином та не переданого на відповідальне зберігання позивачу разом з лічильником згідно вимог діючого законодавства) впливу постійного (змінного) магнітного поля не підтверджує факт пошкодження приладу обліку або виявлення представниками постачальника електроенергії явних ознак втручання у параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів в розумінні імперативності вимог п.6.40 ПКЕЕ (Аналогічна позиція викладена в Вищого господарського суду України від 12.12.2013р. у справі № 908/1945/13).
Згідно ст.27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку. Стверджуючи про втручання зі сторони позивача в роботу приладу обліку (фіксація внутрішнім індикатором лічильника впливу постійного (змінного) магнітного поля та відображення на дисплеї лічильника повідомлення "Error" "МАGН", що свідчить про наявність впливу магнітного поля на прилад обліку) відповідач не надав жодних доказів в підтвердження обставин, які б свідчили, що саме дії позивача призвели до зміни показів приладу обліку. Отже, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту порушення позивачем правил користування електричною енергією на підставі чого прийнято рішення комісії Публічного акціонерного товариства “Львівобленерго”, яке оформлене протоколом №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р.
Відтак, суд дійшов висновку доводи позивача визнати обґрунтованими і правомірними та згідно законодавчих вимог та встановлених ч.2 ст. 20 ГК України способів захисту визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго» яке оформлене протоколом №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р. комісії ЛМЕМ з розгляду актів про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією на підставі акту про порушення №027879 від 16.02.2016р.
Згідно ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до статей 33, 38 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Статтею 34 ГПК України встановлено, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 4-3 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.
За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені в ході судових засідань, а відтак, позовні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі.
З огляду на те, що спір виник з вини відповідача, судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на останнього.
Керуючись ст.ст. 1, 4-3, 32, 33, 34, 35, 43, 49, 82, 84, 85, 116 ГПК України, суд,-
1. Позов задоволити повністю.
2. Визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго» яке оформлене протоколом №6в-ЛОЕ від 27.07.2016р. комісії ЛМЕМ з розгляду актів про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією на підставі акту про порушення №027879 від 16.02.2016р.
3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», м.Львів, вул.Козельницька, буд. 3 (код ЄДРПОУ 00131587) на користь Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Карпати», Львівська область, Золочівський район, с. Вороняки (код ЄДРПОУ 13839299) 1600,00 грн. судового збору.
4. Наказ видати згідно ст.116 ГПК України.
Рішення складено 23.06.2017р.
Суддя Мороз Н.В.
Суддя Ділай У.І.
Суддя Петрашко М.М.