20 червня 2017 р. Справа № 818/374/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого судді: Курило Л.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. , Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Сомок О.А.,
представників відповідачів - Єрьоменка Д.Ю., Данильченка В.О., Мажуліна В.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2017р. по справі № 818/374/17
за позовом ОСОБА_1
до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , ІНФОРМАЦІЯ_1
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку,
У березні 2017 р. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПС України генерал-майора ОСОБА_2 від 13.02.2017 року №93-аг щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю";
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПС України №75 ОС від 14.02.2017 р. в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом "е" пункту 1 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (через службову невідповідність) в запас, без права носіння військової форми одягу;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України №27 ОС від 14.02.2017 р., в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 14 лютого 2017 р.;
- поновити на посаді інспектора прикордонної служби І категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" II категорії (тип А) та виплатити середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та виплати середньоденного заробітку за один місяць.
Позивач вважає зазначені накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки рішення про його звільнення приймалися з порушенням норм матеріального права і з порушенням процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2017 р. позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.02.2017 №93-аг про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №75 ОС від 14.02.2017 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за п.п. "е" п. 1 ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (через службову невідповідність) в запас, без права носіння військової форми одягу.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 27-ОС від 14.02.2014 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 14.02.2017.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби І категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" ІІ категорії (тип А).
Стягнуто з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17659 грн. 20 коп. (сімнадцять тисяч шістсот п'ятдесят дев'ять грн. 20 коп.).
Стягнуто зі Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ідентифікаційний код 14321937) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) 3 000 грн. витрат на правову допомогу.
Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаді інспектора прикордонної служби І категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" ІІ категорії (тип А).
Допущено негайне виконання постанови в частині стягнення з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 8150,40 грн. (вісім тисяч сто п'ятдесят грн. 40 коп.).
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апелянт посилається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що є , на його переконання, підставою для скасування судового рішення.
До суду апеляційної інстанції позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Представники відповідачів у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі, просили постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Позивач та його представник у судовому засіданні суду апеляційної інстанції просили постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.
Згідно з ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 2003 р. проходив службу в органах Державної прикордонної служби України.
З 11.08.2011 р. позивач проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби "Конотоп" ІІ категорії Сумського прикордонного загону на умовах контракту від 11.08.2011 р., укладеного строком на п'ять років, по 11.08.2016 р., а з11.08.2016 р. - на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" ІІ категорії на умовах контракту, укладеного строком на п'ять років, до 10.08.2021 р. (а.с. 10).
Наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України від 13.02.2017 р. №93-аг за порушення у період перебування на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Конотоп" Сумського прикордонного загону вимог ст. 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спеціальним наказом МВС МЗС МФУ АДПСУ, ГУДСУ від 05.07.2011 р. №330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 р., п.15 ст. 27 частини 2 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом АДПСУ від 29.12.2009 р. №1040, п. 15 Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України, затвердженого наказом АДПСУ від 25.06.2007 р. №472, підпункту 2.5.7 п. 2.5. розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом АДПСУ від 05.05.2012 р. №407, п.33 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю "Гарт-1" Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом АДПСУ від 30.09.2008 р. №810, п. 3 Додатку до розпорядження АДПСУ від 20.02.2013 р. №Т/25-1081 "Про порядок здійснення скасування інформації, уведеної до ІТС ПК "Гарт-1" інспектору прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" старшому прапорщику ОСОБА_1 , відповідно до пункту "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оголошено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (а.с. 11-13).
Наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України №75 ОС від 14.02.2017 р., відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджено Указом Президента України від 29.12.2009 р. №1115/2009, на підставі наказу начальника Східного регіонального управління від 13.02.2017 р. №93-аг, клопотання 5 прикордонного загону від 14.02.2017 р. № 30-1564, подання від 14.02.2017 р., припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по 5 прикордонному загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України старшого прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" ІІ категорії (тип А) 5 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, за ст. 26 ч.6 пункту "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в запас, без права носіння військової форми одягу (а.с. 14).
Наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14.02.2017 р. №27-ОС відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 14.02.2017 р. старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-022552), інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Хутір Михайлівський" ІІ категорії (тип А), звільненого з військової служби у запас наказом начальника Східного регіонального управління від 14.02.2017 р. №76-ОС за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу та направлений на військовий облік до Конотопського ОМВК Сумської області (а.с. 15).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано будь-яких обґрунтувань необхідності застосування найсуворішого стягнення та неможливості досягнення цілей, з якими стягнення застосовується, у випадку накладення іншого стягнення, тому накази начальника Східного регіонального управління ДПС України від 13.02.2017 №93-аг №75 ОС від 14.02.2017 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, розірвання контракту та звільнення зі служби є необґрунтованими та підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді з якої його було звільнено. Оскільки наказ начальника Сумського прикордонного загону №27 ОС від 14.02.2017 про виключення позивача зі списків особового складу є похідним від наведених вище наказів та виданий на їх виконання, то також підлягає скасуванню.
Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів апеляційної інстанції зважає на наступне.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25 березня 1992 р. (далі - Закон №2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 р. (далі - Положення №1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут).
За приписами абзацу 1 преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Відповідно до ч.3 ст.5 Статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Статтею 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Згідно з п.п. "в" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
Особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій» (розділ I ст. 1 Закону України "Про оборону України").
Згідно зі ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно з якими на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до пункту 87 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.
За умовами ст. 86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Пунктом 267 Положення №1115/2009 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи: 1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
За приписами пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Згідно з п.1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. №533, адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 р. №111 (зі змінами) (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 23.02.2005 р. за №261/10541) затверджено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція №111).
Пунктом 30 Інструкції №111 визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Під час розгляду справи встановлено, що підставою для прийняття наказу від 13.02.2017 р. №93-аг, згідно із яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з військової служби через службову невідповідність, був висновок службового розслідування по з'ясуванню причин та обставин порушення порядку введення інформації до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України "ПТК АПК "Гарт-1/П" персоналом відділів прикордонної служби "Середина Буда" та "Конотоп".
З рапорту на ім'я начальника Сумського прикордонного загону від 08.02.2017 р. вбачається, що при проведенні перевірки правильності та повноти внесення інформації до бази даних встановлено внесення недостовірних відомостей ОСОБА_1 , який до 25.03.2015 р. займав посаду ІПС 2 категорії 1 відділення ІПС відділу прикордонної служби “Конотоп” (а.с. 53).
На підставі наказу начальника Сумського прикордонного загону проведено службове розслідування, згідно з висновками якого встановлено, що ОСОБА_1 в період з 07.11.2014 р. по 30.12.2014 р. до бази даних дев'ять разів внесено недостовірні відомості, чим порушено вимоги п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами та п.п 15 ст. 27 ч. 2 Інструкції з організації ОСД ВПС ДПСУ, якими вимагається від працівників належним чином здійснювати свої обов'язки, не послаблювати пильність та не вчиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону. Відповідно до п. 15 Положення про базу даних відомості про осіб, що перетнули державний кордон повинні бути достовірними, без помилок та перекручень і забезпечувати однозначне тлумачення, можливість однозначної ідентифікації особи. Відповідно до п. 3 Додатку до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби “Про порядок здійснення скасування інформації, уведеної до ІТС ПК “Гарт-1” підставою для скасування інформації у базах даних є резолюція начальника відділу прикордонної служби, старшого зміни прикордонних нарядів або старшого прикордонних нарядів на рапорті посадової особи, яка здійснила помилкове внесення інформації до системи. В порушення вимог цього пункту та вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, яка зобов'язує доповідати своєму безпосередньому начальнику про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, ОСОБА_1 не доповів про внесення ним недостовірних відомостей, у зв'язку з цим помилки тривалий час не були виявлені та виправлені.
Із матеріалів справи убачається, що позивач в письмових поясненнях, наданих в ході службового розслідування, зазначив, що не може повідомити про обставини внесення помилкових відомостей до бази в зв'язку зі значним періодом часу від події. Крім того, позивач не заперечував про внесення вказаних відомостей саме ним.
Як правомірно враховано судом першої інстанції, виконання позивачем обов'язку щодо подання рапорту для скасування помилкового запису в базі даних та внесення достовірної інформації було можливим лише у випадку обізнаності про допущені помилки. Проте, в ході службового розслідування не встановлено фактів, які вказують на таку обізнаність позивача щодо допущених помилок.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що доказів умисного внесення недостовірних відомостей в ході службового розслідування відповідачем не встановлено, не подано таких доказів і в ході судового розгляду.
Колегія суддів зауважує, що оскільки звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку є одною із найсуворіших санкцій відповідальності військовослужбовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, то повинен бути високим рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності.
Згідно з п. "а" ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04 лютого 1994 р., тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.
За приписами ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, оскільки звільнення з військової служби з підстав позбавлення військового звання у дисциплінарному порядку є одним з найсуворіших заходів відповідальності військовослужбовця за порушення службової дисципліни, тому неможливість застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень аж до звільнення з військової служби має бути вмотивовано.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем - Східним регіональним управлінням Прикордонної служби України - не надано до суду жодних пояснень щодо врахування при визначені виду дисциплінарного стягнення положень п. 30 Інструкції №111, зокрема, щодо врахування характеру та обставин вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, а також не надано будь - яких обгрунтувань необхідності застосування найсуворішого стягнення та неможливості досягнення цілей, з якими стягнення застосовується, у випадку накладення іншого стягнення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправними та скасування наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України генерал-майора Бідило C.B. від 13.02.2017 року №93-аг, наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України №75 ОС від 14.02.2017 р. , наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України №27 ОС від 14.02.2017 р., в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 14 лютого 2017 р.
Відповідно до п. 299 Положення № 115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
З урахуванням висновку про протиправність оскаржуваних наказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на раніше займаній посаді.
Що стосується стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до наявної у справі довідки ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_3 ) вбачається, що середньоденне грошове забезпечення складає 271,68 грн. (а.с.37).
Проте, вирішуючи спір в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не з'ясував, чи отримував позивач дохід в період вимушеного прогулу.
Під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 в період з лютого 2017 р. по квітень 2017 р. перебував на обліку як безробітний в Конотопському МРЦЗ, та отримав дохід з 22.02.2017 р. по 20.04.2017 р. в сумі 7632,90 грн.
Враховуючи, що позивача звільнено зі служби 13.02.2017 р., а тому період вимушеного прогулу позивача складає 65 днів, у зв'язку з чим, з урахуванням раніше проведених Конотопським МРЦЗ виплат, підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.02.2017 р. по 19.04.2017 р. в сумі 10026,30 грн. (17659,2 грн. (65 днів х 271,68 грн.) - 7632,90 грн.).
З огляду на зазначене постанова суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Що стосується стягнення витрат на правову допомогу, колегія суддів зауважує на таке.
За змістом ч. 1 п. 1 ч. 3 ст. 87 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема: витрати на правову допомогу.
Частиною 1 ст. 94 КАС України передбачено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
При цьому, витрати відшкодовуються лише в обсязі, який підтверджено документально, тобто письмовими доказами. Склад та обсяг судових витрат не може доводитися іншими засобами доказування, оскільки вони є недопустимими.
Виходячи з наведених норм, процесуальним законом гарантовано право особи на відшкодування за рахунок суб'єкта владних повноважень понесених нею судових витрат, які документально підтверджені, у разі задоволення позову.
Відповідно до ст. 90 КАС України, витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.
Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.
Статтею 1 Закону України від 20.12.11р. № 4191-VI "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" (зі змінами та доповненнями) передбачено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.
На підтвердження витраченого на правову допомогу часу у даній справі в обсязі 5 годин представником позивача надано Договір про надання правової допомоги від 16.02.2017р., розрахунок розміру компенсації за правову допомогу та платіжне доручення.
Отже, з врахуванням витраченого на правову допомогу часу в обсязі 5 годин, до відшкодування за рахунок суб'єкта владних повноважень витрат на правову допомогу підлягає сума 3000 грн. (640 грн. (граничний розмір витрат за годину роботи адвоката) х 5 (використаний час адвоката).
Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Інші доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обгрунтуванням.
В іншій частині постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п. 2 ч.1 ст. 198, ст. 201, ч.2 ст.205, ст. 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2017р. по справі № 818/374/17 змінити, виклавши абзац шостий резолютивної частини постанови в наступній редакції:
"Стягнути з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.02.2017 р. року по 19.04.2017 р. в розмірі 10026,30 грн.
В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2017р. по справі № 818/374/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Курило Л.В.
Судді Присяжнюк О.В. Бартош Н.С.
Повний текст постанови виготовлений 22.06.2017 р.