21 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4941/16
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Зуєвої Л.Є.,
суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.
при секретарі Кучмій І.В.
за участю представника апелянта ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -
В вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся суду з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області про визнання незаконними та скасування наказів від 04.04.2016 року № 581к та від 04.08.2016 року № 1867к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначалося, що обставини, які враховані при прийнятті рішення при звільнення позивача не свідчать про порушення ОСОБА_2 присяги та не дискредитують його, як представника прокуратури, також не дають підстави вважати, що позивачем не дотримано професійної етики та поведінки працівника прокуратури, при цьому кримінальне провадження за № 42016160000000240 закрите 30.08.2016 року в зв'язку з відсутністю в діях позивача кримінального правопорушення, а висновки службової перевірки не відповідають фактичним обставинам. За таких обставин позивач вважає, що накази прокурора Одеської області № 581к від 04.04.2016р. та № 1867к від 04.08.2016 прийняті без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття та підлягають скасуванню.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено в повному обсязі. Визнати протиправним та скасовано наказ від 04.04.2016 року № 581к. Визнано протиправним та скасовано наказ від 04.08.2016 року № 1867к. Поновлено ОСОБА_2 на рівнозначній посаді прокурора відділу управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 01.08.2016 року. Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 01 серпня 2016 року по 03 березня 2017 року в сумі 45504,75 грн.
Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, прокуратура Одеської області в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позову в повному обсязі.
20.06.2017 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_2 про відкладення судового засідання, у зв'язку із хворобою його рідного, а також оскільки позивач не встиг ознайомитись за апеляційною скаргою та надати заперечення до суду.
З цього приводу судова колегія вважає зазначити, що ухвалою суду від 03.05.2017 року розгляд справи було призначено на 24.05.2017 року, розгляд якої було відкладено за клопотанням ОСОБА_2 з причин не отримання останнім апеляційної скарги та надання можливості ознайомитись з матеріалами справи та надати заперечення до суду, що підтверджується довідкою наявною в матеріалах справи (т.2 а.с.157). Також в матеріалах справи наявне поштове повідомлення про вручення 30.05.2017 року ОСОБА_2 копії ухвали про відкриття апеляційного провадження, повістки про виклик до суду, копії апеляційної скарги (т.2 а.с.160). Однак зазначеним правом ОСОБА_2 не скористався, а 20.06.2017 року особисто звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи з причин зазначених вище, будь-яких доказів щодо хвороби близької людини та перебування увесь час за межами міста Одеси позивач до клопотання не надав.
Згідно ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки.
Таким чином судова колегія вважає, що клопотання ОСОБА_2 про відкладення розгляду апеляційної скарги задоволенню не підлягає, оскільки судом було надано достатньо часу для надання заперечень на апеляційну скаргу, розгляд справи 24.05.2017 року вже відкладався, представник прокуратури Одеської області заперечувала щодо повторного відкладення розгляду справи, доводи викладенні в клопотанні вх.№12596 від 20.06.2017 року не підтверджені будь-якими доказами, тому для дотримання процесуальних строків розгляду справи в суді апеляційної інстанції судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі позивача.
Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, ОСОБА_2 з 14 січня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області. Мав доступ до державної таємниці 2 категорії (а.с. 21 т. 1).
04 квітня 2016 року наказом прокурора Одеської області № 581к позивача було звільнено із займаної посади та органів прокуратури (а.с. 22-23 т. 1).
В наказі зазначено, що 03.04.2016р. за участю ОСОБА_2 та інших невстановлених осіб вчинено грубе порушення громадського порядку, про що 03.04.2016р. за фактом вказаної події слідчим управлінням прокуратури Одеської області розпочате кримінальне провадження № 42016160000000240, за фактом ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Також судом встановлено, що з 04 квітня 2016 року, позивач знаходився на стаціонарному лікуванні у клініці нейрохірургії і неврології нейрохірургічного відділення військово-медичного клінічного центру Південного регіону, що підтверджується відповідним листом непрацездатності серія АГЗ № 453638 (а.с. 26 т. 1).
У зв'язку із подальшим значним погіршенням стану здоров'я, позивач продовжував знаходитись на лікарняному та лікуватись, що підтверджують листи непрацездатності серія АГШ № 342391, серія АГШ № 342551, серія АГШ № 342667, серія АГШ № 343013, серія АГШ № 737943, серія АГШ № 737853 (а.с. 27-32 т. 1).
01.08.2016р., по закінченню лікування, позивач приступив до роботи в прокуратурі Одеської області та на виконання розпорядження прокурора Одеської області № 185к від 13.09.2011 року, долучив до заяви на адресу прокурора Одеської області всі листи непрацездатності, тим самим повідомив про перебування на лікарняному у період з 04.04.2016 по 29.07.2016 включно.
Проте, новим наказом № 1867к від 04.08.2016р. внесено зміни до наказу прокурора Одеської області від № 581к та звільнено Позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області з 01.08.2016 (а.с. 24).
Не погоджуючись с наказами від 04.04.2016 року № 581к та від 04.08.2016 року №1867к, ОСОБА_2 звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги та поновлюючи ОСОБА_2 на посаді, судом першої інстанції зазначено, що обставини, які враховані при прийнятті рішення про звільнення позивача як такі, що свідчать про порушення присяги та дискредитують представника прокуратури, не дають підстави вважати, що позивачем не дотримано професійної етики та поведінки працівника прокуратури.
Судова колегія суду апеляційної інстанції не може погодитись з такими висновками суду та вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.
Згідно з ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Прокурор зобов'язаний:
1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень;
2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом;
3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
В ст. 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури зазначено, що працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов'язані керівники відповідних прокуратур. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.
Відповідно до ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.
Згідно зі ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.
У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності.
Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.
Статею 43 Закону України «Про прокуратуру» передбачений перелік підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, а саме, Прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; порушення правил внутрішнього службового розпорядку; втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.
Таким чином, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частини другої статті 46-2 Закону України “Про прокуратуру” від 05.11.1991р. №1789 (яка не втратила чинності із набранням чинності Законом України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697) прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення “ОСОБА_3 працівника прокуратури” чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України “Про засади запобігання і протидії корупції”; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.
Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991р. за № 1796-XII, встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
Статтею 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України встановлено, що дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.
Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.
Одночасно з виданням наказу про звільнення позивача, Наказом № 151 від 04.04.2016р. призначено службову перевірку.
Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України “Про прокуратуру”(далі - працівники прокуратури), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань(перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104.
Службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, порушення ОСОБА_3 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.
Відповідно до п.2.2.1 та п. 2.2.4 Інструкції службове розслідування (перевірка) може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Звернень (скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на “телефон довіри” та “електронну пошту довіри”, органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприєсмтсв, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть виклакати суспільний резонанс.
Згідно п.п. 8.1.- 8.9. п. 8 Інструкції питання, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки) обставини події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутністьу діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень ОСОБА_3 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви. Обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України “Про захист персональних даних”. Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обгрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
Як вбачається із висновків про результати службової перевірки від 27.05.2016 року щодо ОСОБА_2 (а.с. 133-139 т. 1) встановлено, в тому числі з мережі інтернет та пояснень осіб, що позивач 03.04.2016 року у приміщенні кафе за візуальними ознаками перебував у стані алкогольного сп'яніння, поводив себе зухвало, охоронці закладу вивели його на вулицю, однак він намагався повернутися, ображав нецензурною лайкою персонал кафе та, з пояснень охоронців бив посуд, погрожував фізичною розправою із застосуванням пристрою травматичної дії, на зауваження не реагував.
Як встановлено з матеріалів справи, наказом прокурора Одеської області від 04.04.2016р. №581к ОСОБА_2 звільнено з займаної посади за скоєння проступку, який порочить його, як працівника прокуратури.
Наказом прокурора області від 04.08.2016р. № 1867к внесено зміни до наказу прокурора області від 04.04.2016р. № 581к у зв'язку з перебуванням ОСОБА_2 на лікуванні з 04.04.2016р. по 29.07.2016р. включно, та його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області за порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_3 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури (ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст. ст. 10-11, ст. 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури) з 01.08.2016р.
Приводом для проведення службової перевірки слугувало повідомлення Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, а також інформація, викладена в мережі Інтернет, щодо зухвалої поведінки працівника прокуратури області ОСОБА_2
Згідно наказу прокурора області від 04.04.2016 р. № 151 комісією проведено службову перевірку обставин грубого порушення громадського порядку із застосуванням зброї за участю прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_2, яке мало місце 03.04.2016р. у кафе «Гранат» по вул. Катерининська, 1 у м. Одесі.
Проведеною службовою перевіркою встановлено, що 03.04.2016р. Інтернет-виданням «Думская» оприлюднено публікацію під назвою «В Одессе сотрудник прокуратури устроил пьяный дебош», згідно з якою 03.04.2016 р. у приміщенні кафе «Гранат» працівник прокуратури ОСОБА_2, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, поводився зухвало. Охоронці закладу вивели ОСОБА_2 на вулицю, однак він намагався повернутися до приміщення, ображав нецензурною лайкою персонал кафе та погрожував охороні фізичною розправою із застосуванням зброї.
Так, 03.04.2016р. о 06 год. 46 хв. від оператора 102 «Султан 100» надійшло повідомлення про те, що по вул. Катерининська, 1 поблизу кафе «Гранат» у м. Одесі відбувається бійка. Співробітники патрульної поліції у складі АП «Благо 0303» ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прибули на місце події, однак бійки не було На місці події знаходився ОСОБА_2, а також співробітник охорони кафе «Гранат» ОСОБА_6, якому ОСОБА_2 погрожував фізичною розправою. Охоронцями бару до ОСОБА_2 були застосовані кайданки, а також спеціальний газ. Охоронцями бару у ОСОБА_2 вилучено пристрій травматичної дії. У подальшому учасників події було доставлено до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.
Судова колегія суду апеляційної інстанції вважає, що встановлені службовим розслідуванням обставини вказують на порушення позивачем ОСОБА_7 працівника прокуратури, згідно з якою працівник прокуратури, вступаючи на службу в прокуратуру, зобов'язується присвятити свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягає: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.
Згідно ст.2 Дисциплінарного статуту прокуратури України будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.
Проступком, який ганьбить честь і гідність, порочить працівників прокуратури, є дія чи бездіяльність проти інтересів служби, яка хоча і не є злочинною, але за своїм характером несумісна із званням прокурора і робить неможливим виконання ним своїх службових обов'язків, тобто грубе порушення загальноприйнятих норм і правил поведінки, що принижує авторитет державної служби - органів прокуратури. Прокурори зобов'язані сприяти підвищенню позитивного іміджу та авторитету органів державної влади і прокуратури зокрема, дорожити своїм ім'ям та статусом, не допускати невитриманості у висловлюваннях, уникати ситуацій, що дискредитують орган державної влади або ганьбить репутацію прокуратури.
Також судова колегія вважає помилковим висновок суду про відсутність факту порушення позивачем ОСОБА_7 та професійної етики через те, що кримінальне провадження № 42016160000000240, внесене до ЄРДР від 03.04.2016 за фактом грубого порушення громадського порядку із застосуванням вогнепальної зброї за участю прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_2 та інших невстановлених осіб, яке мало місце о 06 год. 30 хв. 03.04.2016 у кафе «Гранат» по вул. Катерининській, 1 у м. Одесі за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - закрито та в діях позивача відсутні ознаки кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1.4. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104 (надалі Інструкція) службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення. Тому, відсутність кримінальної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожною із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують працівника прокуратури. Отже, позивачем вчинено проступок, який порочить його як працівника прокуратури, що є самостійною підставою для застосування дисциплінарного стягнення згідно вимог статті 8 Дисциплінарного статуту України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого адміністративного суду України від 21.05.2013 у справі №К/9991/44553/12 та від 03.02.2016 у справі №К/800/18862/15.
Не відповідає нормам чинного законодавства висновок суду про те, що зокрема, візуальні ознаки сп'яніння, як нестійка хода, невиразне мовлення, почервоніння, не можуть свідчити про вчинення дій з дискредитації його як представника прокуратури через усвідомлену непристойну поведінку, оскільки по-перше, п. 1.2. Інструкції службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках, крім іншого, при відмові від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією. Крім того, висновок про те, що позивач самостійно звертався до лікаря щодо медичного огляду на стан алкогольного сп'яніння та посилання на медичні документи, як на підтвердження відсутності алкогольного сп'яніння суперечить як матеріалам справи, так і п. 9 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015р. № 1452/735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.11.2015р. за № 1413/27858, яким передбачено, що з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Отже, доводи позивача про відсутність у нього стану сп'яніння та відмови від проходження тесту на ознаки алкогольного сп'яніння, з чим безпідставно погодився суд першої інстанції не заслуговують на увагу через те, що медичні огляди проведено поза межами строків, які визначено Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому не можуть бути враховані як докази протиправності рішень відповідача.
В порушення вимог статтей 11, 70 КАС України судова колегія вважає, що судом безпідставно не надано належної оцінки розповсюдженому у мережі Інтеренет відеозапису спілкування позивача з охоронцями кафе «Гранат», який набув суспільного резонансу.
Так, вказаний запис щодо неправомірної поведінки працівника прокуратури з публікаціями оприлюднено в мережі Інтернет багатьма інтернет виданнями як м. Одеси, зокрема, Інтернет-виданням «Думская» («В Одессе сотрудник прокуратури устроил пьяньїй дебош», 048 ua («Прокурора, угрожавшего прострелить колено охраннику одесского ресторана, уволили»), bigmir.net (Сотрудник одесской областной прокуратури устроил дебош) так і на державному рівні, зокрема, на веб сайті ТСН.
Як вбачається з відеозапису, яке було досліджено колегією суддів апеляційного суду у відкритому судовому засіданні, розмови ОСОБА_2 з працівником кафе «Гранат», ОСОБА_6 та іншими охоронцями цього кафе, ОСОБА_2 у ході суперечки поводиться себе зухвало, погрожував охоронцю, що прострілить йому коліно, нецензурно грубо висловлювався та хизувався службовим становищем.
З цього приводу колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України в постанові від 14.03.2017 року по справі № П/800/160/16 зазначено, що публічна розмова з використанням нецензурної лайки, із застосуванням погроз та приниження людської гідності, з підкресленням своєї посади та «особливого статусу» підриває авторитет державної влади, довіру суспільства до органів виконавчої влади, поширює думку щодо вседозволеності чиновників високого рангу та не відповідає званню держаного службовця.
З огляду на викладені обставини справи судова колегія суду апеляційної інстанції дослідивши матеріали адміністративної справи, пояснення представника прокуратури Одеської області, відеозапис, який поширено в мережі Інтернет та матеріали службового розслідування вважає, що усі ці обставини вказують на порушення ОСОБА_2 ОСОБА_3 працівника прокуратури, згідно з якою працівник прокуратури, вступаючи на службу в прокуратуру, зобов'язується присвятити свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягає: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.
ОСОБА_3 свідчить, що в основі поведінки працівника прокуратури закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення ОСОБА_3. Тому, складаючи ОСОБА_3, працівник прокуратури покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
У зв'язку з цим, як порушення ОСОБА_3, слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету прокуратури та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Таким чином враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу прокуратури Одеської області задовольнити.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 23.06.2017 року
Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва
суддя О.А. Шевчук
суддя А.Г. Федусик