Головуючий у 1 інстанції - Крилова М.М.
Суддя-доповідач - Компанієць І.Д.
22 червня 2017 року справа №805/1110/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Васильєвої І.А., Ястребової Л.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року у справі № 805/1110/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області , Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області , Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, треті особи - Бахмутський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Торецьке відділення Бахмутського відділу поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу щодо включення до списку поліцейських ОСОБА_3, які підлягають атестуванню, скасування наказу від 30.01.2017 № 67 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, поновлення на посаді та стянення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
Позивач з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.150-156) та ухвали Донецького окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року про залишення частини позовних вимог без розгляду (а.с.161-162) просив:
визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції України в Донецькій області щодо включення до позивача списку поліцейських, які підлягають атестуванню;
скасувати наказ ГУ Національної поліції України в Донецькій області від 30.01.2017 № 67 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону;
поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого інспектора Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області;
стягнути з ГУ Національної поліції України в Донецькій області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначив, що з 05.02.1996 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року по 30.01.2017 року проходив службу в Національній поліції України.
Відповідачем призначене атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області та підпорядкованих підрозділів. За результатами атестування позивача атестаційною комісією прийнято рішення щодо невідповідності його займаній посаді та про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, яке апеляційною атестаційною комісією залишено без змін, та наказом відповідача від 30.01.2017 року № 67 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 30.01.2017 року.
Наказ про звільнення є незаконним, оскільки за висновками прямого керівника він займаній посаді відповідає та заслуговує призначення на вищу посаду.
Висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді нічим не обґрунтовані.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню від 28.11.2016 року № 1949.
Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 2 від 21.12.2016 року.
Визнано протиправним та скасовано рішення апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 щодо відхилення заяви та залишення без змін рішення атестаційної комісії, оформлене проколом № 2 від 25.01.2017.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 67 о/с від 30.01.2017 щодо звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади старшого інспектора Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 30.01.2017 року.
Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 31.01.2017 року.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.01.2017 року по 24.04.2017 року в розмірі 31 706,86 грн.
Постанова в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допущена до негайного виконання.
Відповідач, ГУ національної поліції в Донецькій області, не погодившись з судовим рішенням в частині стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в цій частині подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції в цій частині норм матеріального права, просив скасувати постанову та в частині стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування зазначив, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року.
Виплата грошового забезпечення поліцейським регулюється постановою КМУ «Про грошове забезпечення поліцейських національної поліції» №988 від 11.11.2015 року, Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом МВС України №260 від 06.04.2016 року.
В іншій частині постанова суду першої інстанції не оскаржується, тому суд першої інстанції надає оцінку правильності судового рішення тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідно до ч.1 ст.195 КАС України.
Сторони в судове засідання не прибули, про час, дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, тому за приписами п. 2 ч. 1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги за матеріалами справи, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановила наступне.
Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі за текстом ГУ НП в Донецькій області) від 07.11.2015 року № 62 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 року, зокрема ОСОБА_3 (М-118063), який мав спеціальне звання майор міліції, старшим інспектором Артемівського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с.117).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 25.04.2016 року № 100 о/с «По особовому складу» у звязку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 17.03.2016 року № 223 «Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції» призначено майора поліції ОСОБА_3 (М-118063), старшим інспектором Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, з посадовим окладом 2500 гривень, увільнивши його від посади старшого інспектора Артемівського відділу поліції цього Головного управління.
26.11.2016 року наказом ГУ НП в Донецькій області №1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено з 05.12.2016 року атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області.
Відповідно до п. 3 цього наказу, керівниками структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області наказано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню за критеріями: поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.112).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню.
Згідно витягу із списку поліцейських Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області, які підлягають призначенню на вищу посаду, до цього списку включений майор поліції ОСОБА_3 - старший інспектор (превентивна діяльність) Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області.
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 08.12.2016 року № 1984 «Про створення атестаційних комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 (а.с.114-115).
Наказом Національної поліції України від 20.12.2016 року № 1336 «Про створення апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 та затвердження її персонального складу» створено в Національній поліції України апеляційну атестаційну комісію східного регіону № 7 для розгляду скарг поліцейських ГУНП в Донецькій області на висновки атестаційних комісій та затверджено її персональний склад (а.с.116).
30.11.2016 року в.о. заступника начальника Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області підполковником поліції Токарєвим С.В. складено атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_3 старшого інспектора Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, в якому зазначено, що позивач зарекомендував себе з позитивного боку, професійно виконує свої службові обовязки, має добрий рівень теоретичної підготовки та необхідні практичні навички для роботи в займаній посаді, при виконанні поставлених завдань постійно проявляє ініціативу та наполегливість, порушень законності в роботі не допускає, здатний швидко приймати правильні рішення, у стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре, табельною вогнепальною зброєю володіє добре, за характером спокійний, витриманий.
В атестаційному листі щодо наявності дисциплінарних стягнень за період служби в ОВС зазначено, що за період служби в ОВС до дисциплінарної відповідальності притягувався 2 рази, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючих дисциплінарних стягнень не має.
Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с.127).
За результатами проведеної атестації щодо позивача атестаційною комісією №4 ГУНП в Донецькій області складено протокол від 21.12.2016 року № 2, відповідно до якого, атестаційною комісією враховуючи низькі результатами тестування та низький рівень знань Закону України «Про Національну поліцію» та документи, які регламентують службову діяльність прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність (а.с.128).
24.12.2016 року позивач звернувся до голови апеляційної атестаційної комісії східного регіону з заявою про перегляд рішення атестаційної комісії від 21.12.2016 року (а.с.129).
За результатами проведеної атестації щодо позивача апеляційною атестаційною комісією східного регіону №7 складено протокол від 25.01.2017 року № 2, відповідно до якого, апеляційною атестаційною комісією враховуючи низькі результатами тестування та низький рівень знань Закону України «Про Національну поліцію» та документи, які регламентують службову діяльність прийнято рішення про відхилення заяви та залишення без змін рішення атестаційної комісії (а.с.130).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 30.01.2017 року № 67 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі висновку атестаційної комісії від 21.12.2016 року, висновку апеляційної атестаційної комісії від 25.01.2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_3 (М-118063) старшого інспектора Бахмутського відділу поліції з 30.01.2017, що підтверджується витягом з наказу (а.с.132).
Суд першоі інстанції скасовуючи накази, рішення атестаційної комісії та поновлюючи позивача на посаді прийшов до висновку про не доведення відповідачем правомірності включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, атестаційна комісія при прийняття рішень відносно позивача не врахувала всі критерії, передбачені п.16 розділу 4 Інструкції №1465, її висновок є невмотивованим, необгрунтвоаним та не підтвердженим жодним належним доказом.
Стягуючи на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначив наступне.
Згідно абзацу 5 п.10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого 08.02.1995 № 100 (далі за текстом - Порядок).
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Донецькій області про доходи ОСОБА_3, грошове забезпечення позивача у листопаді 2016 року складало 9500,40 грн., у грудні 2016 року 14 553,00 грн.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року 22 дні, у грудні 2016 року 22 дні.
Так, середньоденна заробітна плата складає: (9500,40 грн.+ 14553,00 грн.) : 44 робочих дня за два місяці = 546,67 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 31.01.2017 (перший робочий день після звільнення позивача) по 24.04.2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» складає 58 робочих дня.
Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.01.2017 по 24.04.2017 складає 31 706,86 грн. (58 робочих дня х 546,67 грн).
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування до спірних відносин в частині стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Порядку №100 з огляду на наступне.
Згідно з статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
У п.6. Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 року № 260 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799 (далі Порядок №260), визначено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позов щодо стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Враховуючи, що Порядком № 260 не врегульовано порядок визначення середнього заробітку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при визначенні позивачеві розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу правомірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року №100, а тому доводи апеляційної скарги колегією суддів не прийнято до уваги.
Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.
Керуючись статтями 195, 197, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року у справі №805/1110/17-а - залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року у справі №805/1110/17-а - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду у письмовому провадженні набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.
Суддя-доповідач І.Д. Компанієць
Судді І.А. Васильєва
Л.В. Ястребова