Ухвала
13 червня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
захисника потерпілої представника потерпілої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурораОСОБА_8 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 12015270000000040 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року,
За вказаним вироком суду першої інстанції
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України з застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Стягнуто з засудженого на користь потерпілої ОСОБА_6 50000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі знято арешт з будинку АДРЕСА_1 , накладений згідно з ухвалою слідчого судді від 10 квітня 2015 року.
Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
У період з листопада по грудень 2014 року засуджений з мотивів особистої неприязні, зумовленої в тому числі майновими претензіями до ОСОБА_6 , з якою з 31 грудня 2004 року по квітень 2010 року проживав однією сім'єю без реєстрації шлюбу, вирішив організувати її вбивство на замовлення.
У невстановлений день у листопаді-грудні 2014 року ОСОБА_9 запропонував позбавити потерпілу життя своєму знайомому ОСОБА_10 , знаючи про притягнення його в минулому до кримінальної відповідальності. При цьому питання щодо безпосереднього виконавця, часу, місця, способу та знарядь злочину засуджений не уточнював.
При обговоренні винагороди за вбивство ОСОБА_9 погодився на запропоновану ОСОБА_10 суму 25-30 тис. дол. США та передав йому завдаток у розмірі 2 тис. дол. США, пообіцявши решту вартості замовлення оплатити шляхом передачі автомобіля.
У подальшому засуджений запевнив свого батька ОСОБА_11 у тому, що його знайомий допоможе продати належний батькові автомобіль марки «Nissan pick-up», державний номерний знак НОМЕР_1 , що був виставлений на продаж у м. Києві. Отримавши згоду батька, ОСОБА_9 за домовленістю з ОСОБА_10 26 грудня 2014 року оформив на ім'я останнього довіреність на право розпорядження цим транспортним засобом і передав йому автомобіль.
Усвідомлюючи суспільну небезпечність намірів ОСОБА_9 , не бажаючи позбавляти іншу людину життя, ОСОБА_10 14 січня 2015 року звернувся до Управління СБУ в Чернігівській області з заявою про кримінальне правопорушення, яке готується. Після цього на пропозицію працівників СБУ ОСОБА_10 погодився виконати спеціальне завдання з попередження особливо тяжкого злочину.
З метою порятунку життя ОСОБА_6 та припинення злочинних дій ОСОБА_9 працівники Управління СБУ в Чернігівській області запланували операцію з залученням особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , котрий мав видати себе за безпосереднього виконавця вбивства, зустрітися з засудженим та домовитися з ним про вчинення злочину за матеріальну винагороду.
29 січня 2015 року ОСОБА_10 у приміщенні станції технічного обслуговування «Альфа-Сервіс», розташованої по вул. Любецькій, 56 у м. Чернігові, організував зустріч ОСОБА_9 із ОСОБА_12 , у ході якої вони обговорили можливі способи позбавлення ОСОБА_6 життя, забезпечення алібі засудженого, повернення залишку з отриманих ОСОБА_10 грошей та повідомлення ОСОБА_9 про виконання злочину.
11 лютого 2015 року ОСОБА_10 у телефонній розмові вказав засудженому, щоб той знаходився на людях, оскільки в цей день має бути вчинено вбивство.
Наступного дня близько 17.30 год. під час зустрічі з ОСОБА_9 у вищевказаному місці ОСОБА_12 запевнив засудженого у виконанні ним замовлення та на підтвердження своїх слів продемонстрував фотознімки із зображенням імітованого трупа ОСОБА_6 . Одночасно ОСОБА_10 передав засудженому 3000 грн як залишок від переданого йому завдатку, після чого ОСОБА_9 було затримано працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_9 як замовник та організатор умисного вбивства вчинив готування до цього злочину. Однак злочинний умисел засудженого не було реалізовано з причин, що не залежали від його волі, - у зв'язку з викриттям його протиправних дій правоохоронними органами у ході спецоперації.
Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та зняття арешту з майна обвинуваченого й ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Арешт, накладений на будинок АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді від 10 квітня 2015 року, залишено до виконання вироку у частині майнових вимог.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного покарання, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 355 КК України, призначити покарання з застосуванням ст. 69 цього Кодексу та зменшити розмір відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування своїх вимог посилається на недоведеність своєї винуватості у замовленні умисного вбивства потерпілої та організації готування до такого злочину. На думку засудженого, висновки суду про вчинення ним цього діяння у значній мірі ґрунтуються на недопустимих доказах, одержаних у результаті провокації злочину працівниками СБУ за допомогою ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Як зазначає скаржник, доводи захисту про підбурювання з боку правоохоронних органів не отримали належної перевірки суду, зокрема шляхом з'ясування даних про особу ОСОБА_10 та дійсних причин його звернення до СБУ. При цьому засуджений наголошує на відсутності в нього мотивів для вбивства ОСОБА_6 , стверджуючи, що позбавлення потерпілої життя було б для нього явно невигідним у зв'язку з наявністю в останньої значних боргових зобов'язань перед ним.
Викладаючи власну версію подій, ОСОБА_9 стверджує, що він лише звертався до ОСОБА_10 по допомогу у продажі автомобіля батька, а також просив його примусити потерпілу повернути борг шляхом морального тиску. Як на підставу вважати недопустимими докази, одержані за участю цієї особи, засуджений посилається на наявність у ОСОБА_10 мотивів для його обмови з метою заволодіння грошима від реалізації автомобіля. Покладені в основу вироку результати аудіо-, відеоконтролю особи, на думку засудженого, не були розсекречені у встановленому законом порядку, оскільки відповідні протоколи не містять усіх необхідних реквізитів. За твердженнями скаржника, магнітні носії з відповідними технічними записами не опечатані належним чином, самі фонограми містять ознаки монтажу, а зафіксовані на них голоси не ідентифіковані шляхом проведення судової фоноскопічної експертизи.
На думку засудженого, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки зазначених доводів захисту, викладених в апеляційних скаргах на вирок, і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей. Крім цього, як вважає скаржник, суд апеляційної інстанції сам істотно порушив його процесуальні права, прийнявши рішення про продовження йому строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою за відсутності відповідного клопотання прокурора, а також без виклику у судове засідання його та захисника.
Водночас засуджений вказує й про необґрунтовану суворість призначеного апеляційним судом покарання. Мотивуючи таку позицію, зазначає, що в результаті інкримінованих йому дій реальної шкоди не заподіяно, він має на утриманні малолітню дитину та хворих батьків похилого віку, позитивно характеризується, займався суспільно корисною працею, брав активну участь у громадському житті, у тому числі надавав допомогу воїнам АТО, а завдану потерпілій моральну шкоду частково відшкодував.
Захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_5 у своїй касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо неналежної перевірки апеляційним судом законності й обґрунтованості висновків місцевого суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину та про незаконність продовження цим судом строку запобіжного заходу, аналогічні викладеним у скарзі засудженого. При цьому, на думку захисника, у справі не встановлено обставин, які становлять об'єктивну та суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_9 злочину й відповідно до ст. 91 КПК України входять до предмету доказування.
Також захисник посилається на порушення апеляційним судом засади змагальності, яке виразилось у витребуванні з власної ініціативи документів - протоколу автоматизованого розподілу справи та довідки про надання судових дозволів на застосування оперативно-технічних заходів. Як на порушення судом права ОСОБА_9 на захист автор скарги вказує на продовження апеляційного розгляду, незважаючи на клопотання обвинуваченого про залучення до участі у кримінальному провадженні захисника ОСОБА_13 , яка в той день у судове засідання не з'явилася, та клопотання цього захисника про відкладення розгляду справи.
На касаційні скарги засудженого та захисника потерпіла та її представник подали заперечення, в яких наводять доводи щодо законності й обґрунтованості висновків судів про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, просять залишити вироки без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів своєї касаційної скарги та скарги засудженого, міркування потерпілої її представника та прокурора, які вважали, що в задоволенні скарг слід відмовити, а судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому засуджений на час розгляду справи не повідомив Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді не є обов'язковою, за винятком випадків звернення з відповідним клопотанням засудженого, що тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих інстанцій, а виходить із обставин, установлених цими судами.
Викладені у касаційній скарзі засудженого доводи на заперечення встановлених судом фактів з викладенням власної версії подій по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не належить до предмету перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим за результатами касаційного розгляду не встановлено обставин, які би давали підстави для сумніву в законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 вказаного Кодексу.
При цьому були предметом ретельної перевірки суду, знайшли належну критичну оцінку й аргументовано спростовані аналогічні наведеним у касаційних скаргах доводи захисту про відсутність у засудженого умислу на вбивство ОСОБА_6 .
Зокрема, спростовуючи такі доводи, суд послався на послідовні показання у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 щодо обставин звернення до нього ОСОБА_9 , змісту розмов між ними та подальшої участі свідка у проведеній правоохоронними органами спеціальній операції.
Як повідомив свідок, він, займаючись підприємницькою діяльністю з технічного обслуговування автомобілів, познайомився з ОСОБА_9 як зі своїм клієнтом. Відповідно до вказаних свідчень засуджений, дізнавшись про кримінальне минуле ОСОБА_10 - судимість за організацію розбою, попросив його допомоги у вбивстві своєї колишньої дружини, вказавши про тривалі неприязні стосунки з нею через поділ майна. Свідок підтвердив, що ОСОБА_9 пообіцяв йому винагороду у сумі 20-25 тис. дол. США, передав 2 000 дол. США завдатку, потім запропонував у решті розрахуватися належним його батькові автомобілем і передав ОСОБА_10 автомобіль шляхом оформлення генеральної довіреності. В подальшому, як убачалося з показань свідка, він звернувся з заявою до СБУ та за добровільною згодою взяв участь у контролі за вчиненням злочину: організував зустріч ОСОБА_9 із ОСОБА_12 , відрекомендував останнього як виконавця вбивства; ОСОБА_12 обговорив із ОСОБА_9 деталі замовлення, на наступній зустрічі відзвітував про його виконання, продемонстрував імітаційні фотознімки нібито вбитої ОСОБА_6 та повернув 3 000 грн як залишок завдатку, після чого засудженого було затримано.
Вказані свідчення узгоджувались із показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , а також із даними протоколів оперативно-технічних заходів - аудіо-, відеоконтролю особи з додатками на магнітних носіях. У відповідних протоколах та на аудіо-, відеозаписах зафіксовано зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , розмови щодо можливих способів вчинення злочину, форми винагороди за це та створення засудженому алібі. Відображено на вказаних записах і повідомлення ОСОБА_12 засудженого про нібито скоєне вбивство та реакцію на це ОСОБА_9 (т. 2, а. к. п. 127, 128, 135, 137)
Проаналізувавши результати зазначених негласних слідчих (розшукових) дій у сукупності й взаємозв'язку з іншими доказами, суд дійшов обґрунтованих висновків, що факт відсутності на записах прямих вказівок про позбавлення потерпілої життя не спростовує винуватості засудженого у готуванні та замовленні вбивства. Суд узяв до уваги, що під час спілкування з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх намірів, вів мову про їх реалізацію дещо завуальовано, не промовляючи окремих фраз до кінця і намагаючись уникати прямих висловлювань щодо предмету домовленості, однак зміст розмов був поза всяким сумнівом зрозумілим із їх контексту.
Зокрема, при уточненні дій, які нібито мав виконати ОСОБА_12 , останній з використанням сленгу запитав у засудженого, чи ОСОБА_6 викрасти та посадити у підвал, щоб померла сама, чи «одразу її…», і ОСОБА_9 відповів, що «одразу». Наведене давало підстави для висновку, що обумовленою метою замовника була саме смерть потерпілої, а запропоновані вдаваним виконавцем два альтернативні варіанти відрізнялася лише за способом досягнення такої цілі.
Крім цього, ОСОБА_12 , вдаючи зацікавленість у приховуванні злочину, рекомендував ОСОБА_9 після зникнення ОСОБА_6 для відвернення від себе підозри демонструвати стурбованість і цікавитися її пошуками, а також попереджував, що він у разі свого викриття дасть викривальні свідчення щодо засудженого, і ОСОБА_9 нестиме відповідальність як організатор та замовник умисного вбивства. Засуджений із таким попередженням погоджувався.
При цьому про допомогу ОСОБА_10 у продажі автомобіля чи про примушування ОСОБА_6 повернути борг, про що ОСОБА_9 зазначає у касаційній скарзі, мови взагалі не велося.
Більш того, після повідомлення засудженого про нібито виконане замовлення та демонстрації йому імітаційних фотознімків ОСОБА_12 конкретизував, ніби ОСОБА_6 застрелили, а труп розчленували та знищили, і жодних придатних для ідентифікації біологічних слідів не залишилося. ОСОБА_9 схвально відреагував на це як на передбачуваний та очікуваний результат (т. 2, а. к. п. 127, 128, 135, 136).
Одержані у результаті аудіо-, відеоконтролю відомості узгоджувалися з інформацією про телефонні з'єднання: даними роздруківок таких з'єднань, одержаних у порядку тимчасового доступу до документів оператора мобільного зв'язку, а також висновку комп?ютерно-технічної експертизи вилученого у ОСОБА_9 при затриманні мобільного телефона, про спілкування засудженого з ОСОБА_10 з 28 жовтня 2014 року по 12 лютого 2015 року (т. 2, а. к. п. 156-159, 170-180). Крім цього, у результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовано телефонні розмови, в яких засуджений після замовлення вбивства з'ясовував у невідомої особи, на якому автомобілі пересувається ОСОБА_6 , а дізнавшись про її зникнення, для забезпечення власного алібі дзвонив своєму куму - працівнику міліції та розпитував його з приводу пошуків потерпілої (т. 2, а. к. п. 138-140).
Вчинення ОСОБА_9 злочину, за який його засуджено, підтверджено також іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироках обох судових інстанцій, зокрема даними протоколів огляду та вручення ОСОБА_10 коштів у сумі 3000 грн, попередньо ідентифікованих шляхом фіксації серій і номерів купюр, та вилучення цих грошей у ОСОБА_9 при затриманні, а також показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_6 про неприязні стосунки з засудженим на ґрунті поділу майна, схильність ОСОБА_9 до агресивних насильницьких дій та його здатність вчинити такий злочин (т. 2, а. к. п. 107-109, 143, 149-152).
Посилання засудженого на непроведення судово-фоноскопічної експертизи для ідентифікації голосів на аудіозаписах телефонних розмов по суті стосуються неповноти судового розгляду, що у силу положень ч. 1 ст. 438 КПК України не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим вказана обставина не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та не ставить під сумнів законності й обґрунтованості висновків суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 242 КПК України судово-фоноскопічна експертиза не належить до обов'язкових експертних досліджень. Участь ОСОБА_9 у телефонних розмовах, зафіксованих у результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не заперечувалася стороною захисту під час судового розгляду та підтверджена іншими належними й допустимими доказами у сукупності з даними одержаних у результаті аудіо-, відеоконтролю відеозаписів розмов засудженого.
Доводи захисту про недопустимість як доказу результатів негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на провокацію злочину правоохоронними органами та особами, які діяли під їх контролем, були предметом ретельної перевірки суду та обґрунтовано спростовані.
Відповідно до правової позиції Європейського Суду з прав людини (далі - Суд), викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд. Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00), а також від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини»).
Підстави для висновку про підбурювання до злочину можуть виникати не з самого лише факту проведення негласних слідчих (розшукових) дій із залученням таємних агентів, а з недотримання при цьому основоположних процесуальних обмежень, необхідних для запобігання ризикам порушення вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
У національному законодавстві вказані критерії відображені в імперативних нормах ч. 3 ст. 271 КПК України про заборону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Разом із тим у рішенні від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01) Суд дійшов висновку про відсутність порушення п. 1 ст. 6 Конвенції при засудженні заявниці на підставі доказів, одержаних шляхом використання санкціонованої прокурором «моделі симуляції злочинної поведінки» у ході перевірки заяви приватної особи про підготовку заявницею злочину. Відповідно до обставин справи вказана особа після звернення з заявою домовлялася з заявницею щодо протиправних дій під контролем правоохоронних органів, використовуючи технічні засоби фіксації розмов. Враховуючи викладене Суд констатував вплив поліції на хід подій, однак не знайшов підстав для оцінки такого впливу як зловживання з огляду на обов'язок правоохоронних органів перевіряти інформацію про правопорушення та важливість протидії тяжким злочинам як небезпечному соціальному явищу. Вирішальним фактором у цьому випадку виступила не роль поліції, а поведінка заявниці та особи, котра повідомила про її неправомірні дії.
Таким чином, Суд установив, що поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її, і такі дії можна охарактеризувати як таємну роботу, а не провокацію. При цьому Суд виходив із того, що одержана правоохоронними органами інформація давала достатні підстави для розслідування, особа, котра повідомила про злочин, не мала спеціального зв'язку з заявницею, що могло б давати підстави для її обмови, негласні слідчі дії проведено з дотриманням установленої законом процедури в умовах належного контролю, а у національних судах заявниця мала можливість оспорювати допустимість і достовірність одержаних доказів, у тому числі наводити доводи щодо провокації, на які дано вмотивовану відповідь.
Проаналізувавши інформацію, одержану у результаті оперативно-технічних заходів, у сукупності з показаннями ОСОБА_10 і ОСОБА_12 як свідків та іншими доказами, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність фактичних і правових підстав для оцінки спеціальної операції з викриття протиправної діяльності ОСОБА_9 як підбурювання його до злочину.
При цьому суд узяв до уваги, що ОСОБА_9 самостійно прийняв рішення позбавити ОСОБА_6 життя, знайшов особу з кримінальним минулим, котра, на його думку, могла посприяти цьому, сам запропонував ОСОБА_10 вчинити вбивство за матеріальну винагороду, визначив форму такої винагороди, надавав особам, яких вважав виконавцями свого замовлення, необхідну для його виконання інформацію та висловлював пропозиції для полегшення злочинної діяльності, відіграючи у відповідних домовленостях активну та ініціативну роль.
Враховуючи викладене суд правильно встановив, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не впливали на формування наміру ОСОБА_9 замовити вбивство, а в ході подальших домовленостей не мали ознак цілеспрямованого схиляння засудженого до злочину чи сприяння йому, без застосування якого вказане діяння не було би вчинено.
Отримала належну оцінку суду й та обставина, що ОСОБА_10 раніше не перебував в особистих неприязних стосунках із засудженим та не мав із ним інших зв'язків, які б могли давати йому підстави для обмови ОСОБА_9 .
Факти реалізації ОСОБА_10 автомобіля засудженого та звернення з заявою до СБУ лише після цього не свідчать про вчинення ним провокації злочину з метою заволодіння транспортним засобом. Як встановлено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, ініціатива передати ОСОБА_10 автомобіль як винагороду за вбивство належала ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 отримав у розпорядження транспортний засіб та продав його вже після вчинення засудженим ряду самостійних цілеспрямованих дій для втілення свого злочинного наміру.
Мотив звернення до правоохоронних органів особи, яка співпрацює з ними на засадах конфіденційності, сам по собі не впливає на законність проведення за її участю негласних слідчих (розшукових) дій. Такий мотив може поставити під сумнів допустимість одержаних доказів лише у взаємозв'язку з поведінкою, яка б мала вирішальний вплив на скоєння кримінального правопорушення.
Контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки, аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було санкціоновано та проведено з дотриманням процедури, передбаченої статтями 258, 260, 263, 275 КПК України. Результати негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовані у відповідних протоколах з додатками у виді аудіо-, відеозаписів на магнітних носіях з дотриманням вимог статей 104, 105, 252 вказаного Кодексу. Зокрема, вказані протоколи містять усі необхідні реквізити та вичерпну інформацію щодо підстав, порядку проведення процесуальних дій та одержаних відомостей, які мають доказове значення для кримінального провадження.
Що стосується оформлення додатків до протоколів, то кримінальним процесуальним законом не передбачено їх опечатування у вказаний ОСОБА_9 спосіб. Натомість, згідно з приписами частини 3 ст. 105 КПК України такі додатки, у тому числі аудіо-, відеозаписи, повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які брали участь у їх виготовленні та/або вилученні. Цих вимог закону при документуванні покладених в основу вироків результатів аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж дотримано повною мірою. Сам засуджений у скарзі не навів переконливих аргументів про те, яким чином допущені при цьому, на його думку, формальні недоліки вплинули на допустимість одержаних доказів. Зокрема, стороною захисту не наведено та у справі не встановлено жодних обставин, які би ставили під сумнів ідентичність аудіо-, відеоматеріалів, одержаних у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, досліджених у судовому засіданні та використаних судом як частина доказової бази.
Виходячи з наведеного результати негласних слідчих (розшукових) дій обґрунтовано покладено судами в основу вироків як допустимі та достовірні докази.
Всупереч викладеним у касаційних скаргах доводам, у справі з достатньою повнотою встановлено факти, які згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України належать до предмету доказування, - час, місце спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також мету і мотив дій винного.
При цьому обґрунтовано визнано неспроможними доводи захисту про відсутність у ОСОБА_9 мотиву позбавляти ОСОБА_6 життя з огляду на наявність у потерпілої боргових зобов'язань перед ним та його зацікавленість у тому, щоб ОСОБА_6 була живою і сплачувала відповідний борг.
Як встановлено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, ОСОБА_9 із потерпілою впродовж тривалого часу конфліктували на ґрунті розподілу матеріальних цінностей. ОСОБА_6 у судовому порядку наполягала на визнанні її прав на нажитого під час спільного проживання майна загальною вартістю близько 2 000 000 грн, що включало в себе, зокрема, ряд об'єктів нерухомості (квартири, нежитлові приміщення земельні ділянки, транспортні засоби). Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2014 року, яке набрало законної сили, у задоволенні позовних вимог потерпілої було відмовлено та стягнуто з неї на користь ОСОБА_9 23 450 грн (т. 2, а. к. п. 215-222).
Проте відповідно до показань у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у сукупності з заявами потерпілої до правоохоронних органів та іншими документами, наданими нею у судовому засіданні, ОСОБА_6 дотримувалася принципової та послідовної позиції щодо подальшого відстоювання своїх майнових прав, які вважала порушеними.
Після вирішення судом цивільно-правового спору на користь ОСОБА_9 потерпіла завідомо для нього намагалася доводити у порядку кримінального судочинства злочинність дій засудженого, спрямованих на позбавлення її прав на майно. Зокрема, ОСОБА_6 неодноразово зверталася до правоохоронних органів з заявами про підроблення засудженим документів, штучну зміну правового режиму об'єктів нерухомості, незаконне виключення її з числа учасників спільного господарського товариства та у подальшому мала намір ініціювати перегляд судового рішення у цивільній справі за нововиявленими обставинами.
З урахуванням вимог ст. 337 КПК України про здійснення судового розгляду у межах висунутого обвинувачення підстав вважати неправильною кваліфікацію судом дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ст. 115 КК України, які виразились в організації готування умисного вбивства на замовлення, колегія суддів не вбачає.
Не можуть вважатися обґрунтованими і посилання захисника у судовому засіданні касаційного суду як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на нероз?яснення ОСОБА_9 судом права на суд присяжних.
З матеріалів справи вбачається, що прокурор до моменту складання обвинувального акта роз'яснив ОСОБА_9 право заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, і ця обставина засвідчена підписом. Письмове роз'яснення долучено до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. к. п. 11-12).
Відповідно до журналу судового засідання і технічного запису процесу у підготовчому судовому засіданні ОСОБА_9 у присутності захисника підтвердив одержання пам'ятки про права та обов'язки й належне розуміння її змісту. Виходячи з положень ст. 345 КПК України відповідна пам'ятка включає в себе весь обсяг прав та обов'язків учасника процесу, передбачених як загальними, так і спеціальними нормами цього Кодексу. Зазначене давало достатні підстави для висновку про належну обізнаність ОСОБА_9 зі своїм правом.
При цьому визначеним ч. 2 ст. 384 цього Кодексу правом заявити клопотання про застосування відповідного порядку судового розгляду засуджений не скористався.
У подальшому впродовж усього часу судового провадження, у тому числі при оскарженні вироків до судів вищого рівня, стороною захисту жодного разу не ставилося питання про порушення такого права ОСОБА_9 , й у касаційних скаргах законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині не оспорюється.
Крім зазначеного, відповідно до приписів ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження здійснюється у суді першої інстанції за клопотанням обвинуваченого судом присяжних щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі.
При вирішенні питання про віднесення злочину до цієї категорії має значення не лише санкція статті (частини статті), за якою звинувачується особа, а і сукупність усіх юридичних ознак інкримінованого діяння, які впливають на потенційну можливість застосування такого покарання виходячи з загальних і спеціальних норм закону про кримінальну відповідальність.
Згідно з визначеними у ст. 64, ч. 4 ст. 68 КК України імперативними обмеженням довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та замаху не злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.
Таким чином, злочин, у вчиненні якого обвинувачувався та у подальшому був засуджений ОСОБА_9 , не належить до злочинів, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами на вирок, у тому числі, обвинуваченого та його захисника, належним чином перевірив викладені в них доводи про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, аналогічні наведеним у касаційних скаргах, і визнав їх необґрунтованими. Погоджуючись із висновками місцевого суду у цій частині та ухвалюючи свій вирок лише у частині призначення покарання, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 420 КПК України виклав у вироку належні та достатні мотиви прийнятого рішення з кожного з вирішених ним питань.
Не ґрунтуються на вимогах закону посилання засудженого і захисника як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на вирішення апеляційним судом питання про продовження ОСОБА_9 строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою (після постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції) без виклику сторін у судове засідання.
Як убачається з матеріалів справи, оскільки строк дії такого заходу спливав на час закінчення підготовки та призначення справи до апеляційного розгляду, суд незалежно від наявності клопотань зобов'язаний був невідкладно вирішити питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою відповідно до вимог ст. 331, ч. 1 ст. 405 КПК України (т. 4, а. к. п. 92-93).
Водночас нормами ст. 401 цього Кодексу не передбачено виклик у судове засідання сторін для вирішення питань, пов'язаних із підготовкою та призначенням апеляційного розгляду.
Крім цього, враховуючи, що після набрання судовими рішеннями законної сили дія запобіжного заходу припиняється, навіть у разі порушення прав особи при вирішенні судом питання про такий захід, відповідні права у всякому разі не можуть бути поновлені шляхом скасування вироку у касаційному порядку.
Доводи захисту про недотримання апеляційним судом вимог ст. 22 КПК України при витребуванні довідки про санкціонування слідчим суддею оперативно-технічних заходів та документів щодо підстав зміни складу колегії суддів у місцевому суді є безпідставними.
Вказані матеріали були витребувані судом у порядку перевірки доводів апеляційних скарг захисту щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій за відсутності відповідних судових дозволів та про розгляд справи у суді першої інстанції незаконним складом суду (т. 4. а. к. п. 80-83, 135-137, 141-146). Документи щодо підстав формування колегії суддів та матеріали, пов'язані з застосуванням оперативно-технічних заходів, досліджувались у судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням захисника ОСОБА_5 (т. 4, а. к. п. 148).
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції не порушив засад змагальності, а вжив необхідних і можливих заходів для перевірки обставин, об'єктивне з'ясування яких було необхідним для виконання вимог ст. 370 КПК України щодо ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, і згідно з приписами ч. 6 ст. 22 КПК України створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Всупереч доводам касаційної скарги захисника клопотання ОСОБА_9 про залучення до участі у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_13 для захисту його інтересів та клопотання названого адвоката про відкладення апеляційного розгляду судом було задоволено та розгляд справи відкладено (т. 4, а. к. п. 166-167). У подальшому апеляційний розгляд проводився за участю захисника ОСОБА_13 (т. 4, а. к. п. 179-180). Крім цього, впродовж усього часу апеляційного провадження ОСОБА_9 користувався правовою допомогою інших запрошених ним професійних адвокатів.
Враховуючи викладене під час апеляційного розгляду не було порушено право засудженого на захист та повною мірою реалізовано засаду кримінального провадження, визначену у ст. 20 КПК України.
Вирішення апеляційним судом питання про призначення засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
При цьому суд другої інстанції врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних наркологічному та психіатричному обліках не перебуває.
Обставин, які б пом'якшували чи обтяжували покарання, судом не встановлено.
Апеляційний суд дійшов обґрунтованих висновків про відсутність підстав для застосування при обранні ОСОБА_9 заходу примусу ст. 69 КК України, норми якої були застосовані місцевим судом.
Обов'язковою умовою застосування цієї правової норми є наявність кількох обставин, які пом'якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. У даному кримінальному провадженні таких обставин не встановлено.
Зокрема, при оцінці тяжкості вчиненого злочину з урахуванням його конкретних особливостей отримав належну оцінку той факт, що ОСОБА_9 вчинив умисне посягання на життя людини, яке згідно зі ст. 3 Конституції України визнається найвищою соціальною цінністю.
Незаподіяння потерпілій фізичної шкоди у результаті такого посягання не знижує його суспільної небезпеки, оскільки тяжких наслідків не настало лише завдяки своєчасному викриттю та припиненню злочину правоохоронними органами, що не залежало від волі ОСОБА_9 .
Обґрунтовано апеляційний суд не врахував як обставину, що пом'якшує покарання, наявність у ОСОБА_9 малолітньої дитини. Відповідна обставина підлягає врахуванню не сама по собі, а у взаємозв'язку з фактами виконання винним своїх батьківських обов'язків, що включає в себе створення дитині належних умов для повноцінного фізичного, психологічного й духовного розвитку.
Натомість злочинні дії, що охоплювалися умислом ОСОБА_9 , очевидно суперечили інтересам його спільної з потерпілою доньки та були пов'язані з істотними загрозами в тому числі для неї. Адже рання втрата матері, яка є найріднішою людиною, неминуче мала завдати дитині глибокої душевної травми та негативно відбитися на формуванні її особистості з ризиком тяжких психологічних наслідків у майбутньому, усунення яких вимагає значного часу й зусиль. Незважаючи на це ОСОБА_9 цілеспрямовано йшов на вбивство матері своєї доньки, свідомо допускаючи його наслідки для дитини.
Що стосується наявності у ОСОБА_9 хворих батьків похилого віку, його участі у громадському житті та допомоги учасникам АТО, то вказані обставини лише характеризують особу засудженого у загальносоціальному плані, однак жодним чином не знижують ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Водночас позитивні характеристики ОСОБА_9 отримали належну оцінку апеляційного суду при призначенні йому покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України.
Призначене засудженому апеляційним судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не сприймається як явно несправедливе внаслідок суворості.
Вирішення цивільного позову потерпілої про відшкодування моральної шкоди ґрунтується на вимогах ст. ст. 1167, 1168 Цивільного Кодексу України, засадах виваженості, розумності і справедливості.
Визначений судом розмір відшкодувань відповідає характеру й обсягу душевних страждань ОСОБА_6 у зв'язку з посяганням на її життя з боку раніше близької людини, пережитим страхом за власну безпеку та майбутнє своїх дітей, тяжкості вимушених змін у її житті, часу й зусиллям, необхідним для відновлення попереднього стану.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, у справі не встановлено.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у касаційних скаргах засудженого та захисника, про необхідність як зміни, так і скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій на зазначених у них підставах.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
Касаційні скарги засудженого та його захисника залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3