13 червня 2017 року Справа № 910/18410/15
Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бондар С.В. і Палій В.В.
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - АМК),
на постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017
зі справи № 910/18410/15
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна", м. Київ (далі - Товариство),
до АМК
про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 № 182-р.
Судове засідання проведено за участю представників:
позивача - Денисенка С.М., Савчук М.Ю., Коновалової А.П., Бугаєва М.А.,
відповідача - Максименко А.П.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України
Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15, 32, 37, 38 рішення АМК від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства (далі - Рішення № 182-р).
Рішенням господарського суду міста Києва від 06.10.2015 (суддя Марченко О.В.), у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 (колегія суддів у складі: Отрюх Б.В. - головуючий, Михальська Ю.Б. і Тищенко А.І.): рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 1, 2, 15, 32, 37, 38 Рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства; стягнуто з АМК на користь Товариства судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 1 218 грн.; стягнуто з АМК на користь Товариства судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 8 038,80 грн.
У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України АМК просить: скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017; залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2015; стягнути з Товариства судовий збір за подання касаційної скарги. Скаргу з посиланням на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, відповідність їх нормам матеріального і процесуального права, та просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з урахуванням такого.
Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.
Відповідно до Рішення № 182-р:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн" ) обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);
- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (далі - ТОВ "АТБ-маркет"), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);
- за порушення, передбачене в пункті 1 Рішення № 182-р, на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 15);
- за порушення, передбачене в пункті 2 Рішення № 182-р, на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 32);
- зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);
- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).
Рішенням № 182-р встановлено таке:
- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;
- не здійснюючи суттєвого власного моніторингу, торговельні мережі знаходилися у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізовані способи: по-перше, більшість торговельних мереж, у тому числі Товариство, відповідно до передбачених договірних умов з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти (крім формалізованого, у договорах обміну відбувався обмін відповідно до неформалізованих домовленостей з ТОВ "АСНільсен Юкрейн"); по-друге, торговельні мережі регулярно контактували під час зустрічей, організованих як ТОВ "АСНільсен Юкрейн", так і іншими організаціями;
- торговельні мережі, які співпрацювали з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;
- під час проведення перевірок торговельних мереж АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої вбачається, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;
- обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);
- відповідно до укладених договорів (письмових та усних домовленостей) торговельними мережами і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" здійснювався обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;
- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку, що забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;
- торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічалися під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час яких розглядалися питання, що стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;
- у зазначених заходах, крім торговельних мереж, також беруть участь деякі виробники товарів, чиї товари реалізуються через торговельні мережі;
- крім торговельних мереж, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало інформаційні послуги постачальникам, які були істотно дорожчими за послуги торговельним мережам;
- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам Товариства і торговельних мереж щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з тим таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих та середніх постачальників товарів для мереж;
- споживачам інформація недоступна, оскільки у відкритих джерелах вказана інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною;
- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж; це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації;
- відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж;
- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової; як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари;
- аналіз договірних відносин торговельних мереж та постачальників товарів до їх магазинів свідчить, що торговельні мережі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу;
- зазначені дії торговельних мереж призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;
- враховуючи таку істотну частку у структурі ВВП України, а також роль і місце торговельних мереж у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок їх схожої поведінки у співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання;
- використовуючи широкий спектр механізмів взаємодії та обміну інформацією, торговельні мережі, зокрема Товариство, запровадили практику обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до схожого зростання цін;
- схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі (який наведений на стор. 55-58 Рішення № 182-р), а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу; на це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чека), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж; торговельні мережі (відповідачі у справі № 242-26.13/150-12), у тому числі Товариство, які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції;
- у відносинах між торговельними мережами та постачальниками з постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж;
- кожна з торговельних мереж, у тому числі Товариство, проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками;
- виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд посилався на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення №182-р недійсним в оспорюваній частині та виходив з такого.
Товариством не подано доказів того, що ціноутворення здійснюється ним об'єктивно та без узгодження з іншими торговельними мережами.
Схожість зміни цін на товари торговельними мережами, у тому числі Товариством, сталася не лише у зв'язку об'єктивними причинами (сезонність, підвищення тарифів тощо), а й саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, які полягають, зокрема, у тому, що торговельна мережа змінює ціни без наявності об'єктивних причин та корегує їх з урахуванням даних інших торговельних мереж, у тому числі отриманих через ТОВ "АСНільсен Юкрейн".
АМК проаналізовано звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі (у тому числі Товариству), яка отримує інформацію, відома узагальнена або конкретизована інформація щодо торговельних мереж - конкурентів.
Вступаючи у відносини з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення ТОВ "АСНільсен Юкрейн" своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну.
Система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн", до якої входить правочин, вчинений з Товариством, та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.
Торговельні мережі відповідно до передбачених договорами умов з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти. На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ "АСНільсен Юкрейн".
Аналіз АМК показав, що рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку і в той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (Товариство, торговельні мережі та ТОВ "АСНільсен Юкрейн") відповідної погодженої поведінки.
Також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час яких розглядаються питання, що стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.
Внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн", Товариством та іншими торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.
Для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж.
Споживачам інформація ТОВ "АСНільсен Юкрейн" недоступна, оскільки у відкритих джерелах інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною.
Таким чином, посилюється асиметрія в інформованості учасників ринку про умови реалізації товару на ринку, оскільки необізнані учасники ринку опиняються у менш вигідному становищі, натомість ринкове становище торговельних мереж завдяки такій ситуації покращується.
У свою чергу, нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж у зв'язку з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації.
Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.
Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі, в тому числі й Товариство, отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.
У Рішенні № 182-р було також встановлено, що торговельними мережами, у тому числі Товариством, використовуються схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, що реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції.
АМК, приймаючи згадане рішення, вказував на те, що матеріалами справи доведено, що кожна з торговельних мереж проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.
Торговельні мережі встановлюють відтермінування платежу на продукцію тривалістю 60 - 90 діб і при цьому не завжди виконують навіть ці умови оплати. Коли оплата за поставлений товар проходить відтермінування 90 днів, такі умови здатні витримати далеко не всі постачальники товарів. Таким чином, торговельні мережі отримують безоплатний кредит і обігові фінансові кошти за нульовою вартістю.
З копій договорів Товариства з постачальниками вбачається таке:
- розділи "Ціни і умови платежів" договорів для різних постачальників мають різний зміст щодо строку оплати товару, а саме від 7 до 120 днів, що, по суті, є товарним кредитом;
- розділи "Відповідальність сторін" договорів містять умови щодо відповідальності лише постачальників;
- штрафи є значними та різноманітними (від 10% до 25 % від вартості товару).
Під час розгляду справи АМК було досліджено правочини постачальників, які укладаються з торговельними мережами, що, по суті, є найбільшими мережами в Україні, та ці правочини містять схожі умови.
Постачальник вимушений укладати договори, які містять лише умови про його відповідальність, відтермінування оплати поставленого товару, оскільки інших договорів, по суті, на ринку України не існує; тому з метою збуту товарів постачальник змушений укладати правочини, які заздалегідь ставлять його у більш невигідне становище, ніж торговельну мережу.
Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позову, виходив з наявності передбачених законом підстав для визнання Рішення №182-р частково недійсним та зазначив таке.
Єдиним наміром Товариства щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку. Звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремих мережах.
Звіти, які надавалися ТОВ "АСНільсен Юкрейн" Товариству, містять лише оброблену консолідовану інформацію щодо діяльності торговельних мереж та не містять жодних індивідуалізованих даних.
На ринку здійснюють діяльність більше ніж 20 торговельних мереж, що доводить, що ринок є висококонкурентним. При цьому жодна з мереж не займає домінуючого становища на ринку та частки більшості торговельних мереж є в межах до 10 %.
З огляду на велику кількість торговельних мереж, що працюють на ринку, а також з урахуванням того, що інформація надається консолідовано, обчислити поведінку того чи іншого конкурента, у тому числі з метою визначення його стратегії, не є можливим.
Щоб досягти координації поведінки на ринку, необхідно, щоб два чи більше конкуренти мали можливість, по-перше, визначити взаємовигідну стратегію поведінки, по-друге, вчасно визначити відхилення від цієї стратегії, а також вчасно застосувати тиск з метою попередження відхилення від погодженої стратегії.
Висновки АМК щодо наявності між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством неформальних домовленостей є необґрунтованими, оскільки відвідування учасниками ринку конференцій та семінарів саме по собі не може свідчити про узгодження дій на ринку.
Рішення № 182-р не містить жодного аналізу негативного впливу на конкуренцію, за виключенням того, що дії торговельних мереж, на думку АМК, начебто дозволили встановлювати економічно необгрунтований рівень цін на споживчі товари. АМК не доведено причинно-наслідкового зв'язку між діями Товариства та існуючим рівнем цін і належним чином не досліджено інші фактори, що могли вплинути на рівень цін.
На конкурентному ринку існує тенденція до одноманітності цін, зокрема на повністю конкурентному ринку усі ціни на один товар завжди майже однакові (із застереженням на транспортні та подібні витрати) та, відповідно, коефіцієнт кореляції буде близький до одиниці. Як наслідок, висока позитивна кореляція не є доказом змови на конкурентному ринку.
Для використання зазначеного коефіцієнту на користь доведення антиконкурентних узгоджених дій АМК повинен був на прикладі з іншими учасниками ринку міста Києва або в інших географічних межах показати, що коефіцієнт кореляції цін/обсягів загальних продажів по відношенню до попереднього місяця відповідних (добросовісних) продавців ринку суттєво відрізняється від досліджуваного.
Проте АМК не було проведено відповідного аналізу, а тому не доведено, що вказане в оскаржуваному рішенні значення коефіцієнту кореляції є підтвердженням здійснення антиконкурентних узгоджених дій.
У Рішенні №182-р не наводиться співвідношення кількості спеціалізованих магазинів, лотків, ринків і кількості гіпермаркетів, супермаркетів та мінімаркетів на досліджуваному ринку, не міститься загальної аналітики ринку.
АМК не було доведено, що послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту можуть надавати лише торговельні мережі, тому непроведення при розгляді справи дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі, які надаються іншими суб'єктами роздрібної торгівлі, спричиняє неповноту аналізу ситуації, а, отже, й недостовірність висновків АМК.
Наявні механізми співпраці з постачальниками на ринку пояснюються, зокрема, конкуренцією між постачальниками, яка існує за торговельні мережі.
Окрім конкуренції за кінцевого покупця між торговельними мережами, на ринку існує значна конкуренція між постачальниками за самі торговельні мережі.
Торговельні мережі є одним із найбільш вигідних для постачальника каналів збуту продукції з урахуванням таких обставин: значні обсяги товарів, які можуть реалізовуватись через торговельні мережі; мінімальна кількість учасників у ланці від виробника до кінцевого споживача; можливість пропонувати свою продукцію безпосередньо цільовій групі споживачів.
Тому постачальники зацікавлені у співпраці з якомога більшою кількістю торговельних мереж. При цьому торговельні мережі не можуть вмістити увесь можливий асортимент товарів на своїх полицях та вимушені обирати серед постачальників.
Тобто застосування мережами певних механізмів щодо постачальників пояснюється значною конкуренцією постачальників за мережі та охоче ними приймається або навіть пропонується самими постачальниками.
Маркетингові послуги, як правило, не замовляються та не здаються постачальникам товарів без визначеного бренду, зокрема постачальникам продукції, визначеної лише родовими характеристиками, та продукції, реалізація якої, на думку постачальника, не потребує маркетингової підтримки з боку Товариства.
Політикою роботи Товариства з постачальниками передбачено два різні договори: договір поставки та договір надання маркетингових послуг, щоб постачальники мали можливість укладати їх окремо один від одного.
Закономірним є те, що низка положень таких договорів може бути схожою у різних учасників ринку, адже схожими є предмет та мета договору, діяльність його сторін, наслідки невиконання та ін. Схожість умов договорів можна спостерігати в будь-якій іншій галузі, пов'язаній з придбанням товарів та наданням послуг.
АМК в оскаржуваному рішенні не доводить належними доказами отримання необґрунтованого доходу мережами саме в розмірі 28%, не надає жодних розрахунків на підтвердження висновку про начебто закладання того чи іншого відсотка в структурі ціни товару постачальниками на певні послуги, що надаються мережами, не пояснює та не надає розрахунків, на підставі яких АМК дійшов висновку про начебто отримання необґрунтованого доходу мережами в розмірі 28% для кожної окремої мережі, не доводить прямого причинно-наслідкового зв'язку між діями торговельних мереж та станом конкуренції на ринку.
Тобто АМК не доведено, що за відсутності, наприклад, умови в договорі з постачальниками про відстрочку оплати товарів ціна на товари була б меншою для кінцевого споживача (а не мало б наслідком збільшення доходу постачальника).
АМК України притягнув торговельні мережі до відповідальності за порушення, визначене у пункті 2 Рішення №182-р, саме з огляду на наявні механізми співпраці з постачальниками.
Разом з тим при визначенні товарних меж ринку АМК не взяв до уваги різницю між двома окремими групами відносин/ринками: торговельні мережі - кінцевий споживач (роздрібна торгівля); постачальник - торговельні мережі (оптова торгівля).
При цьому відповідні групи правовідносин відрізняються за суб'єктним складом, типом відносин, сферою обороту товару та територією, в межах якої задовольняється попит на товар.
При визначенні територіальних меж ринку АМК не обґрунтовує, яким чином ним було взято до уваги територіальні особливості співпраці мереж з постачальниками.
Крім того, взаємодія постачальників з Товариством (закупівля товарів) здійснюється централізовано переважно на національному рівні, а не в межах міста Києва, що вимагало б аналізу співпраці з постачальниками в географічних межах всієї України, а не лише міста Києва.
З висновку експерта від 03.01.2017 №169/16, наданого за результатами проведення судово-економічної експертизи, вбачається, що експертом за наявними в матеріалах справи доказами було підтверджено, що розрахунки в Рішенні №182-р є теоретичними, побудовані на припущеннях щодо формування ціни товару та не підтверджені відповідними первинними і розрахунковими документами. Висновки АМК ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях".
Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності або відсутності підстав для визнання Рішення №182-р недійсним у частині, яка стосується Товариства.
Відповідно до положень Закону:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
Як зазначено у підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Згідно з положеннями ГПК України:
- правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом (стаття 42);
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 43);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33).
- господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (частина перша статті 43).
У вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством), які (обставини) були покладені в основу Рішення №182-р; не дослідили належним чином обставин щодо співпраці через електронне листування, основні теми контактів, інформацію про надання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" консультаційно-інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів) торговельним мережам, зокрема Товариству, не надали оцінки відповідним доказам, покладеним АМК в обґрунтування існування неформалізованих домовленостей, та не з'ясували, чи є такі докази достатніми для встановлення наявності порушення, яке передбачене частиною першою статті 6 Закону, стосовно Товариства.
Судами попередніх інстанцій також не надано належної правової оцінки договірним відносинам Товариства з постачальниками.
Судом першої інстанції зазначено, що у Рішенні № 182-р встановлено, що торговельними мережами, у тому числі Товариством, використовуються схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, що реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, а це призводить до обмеження конкуренції, а саме, що кожна з торговельних мереж проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.
Проте судами попередніх інстанцій не було здійснено конкретних посилань на жоден з договорів, укладених між Товариством та постачальниками, та не надано оцінки умовам відповідних договорів; не перевірено: чи з усіма постачальниками Товариство працює на умовах відстрочки платежу; чи укладалися такі договори між Товариством і постачальниками добровільно; яким чином узгоджувалися умови таких договорів; чи наявні докази того, що постачальників такі умови не влаштовують і вони (постачальники) намагалися їх змінити; чи має постачальник обґрунтовані, а не позірні підстави вважати, що умови договорів є несправедливими.
Не встановивши, таким чином, усього кола обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.
У зв'язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями у розгляді даної справи й норм матеріального та процесуального права.
Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 того ж Кодексу не має права, зокрема, встановити або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду.
Тому згідно з пунктом 3 статті 1119 і частиною першою статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, вчинити процесуальні дії, зазначені в цій постанові, дати встановленим у цьому зв'язку обставинам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 зі справи № 910/18410/15 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Суддя В. Селіваненко
Суддя С. Бондар
Суддя В. Палій