29 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2332/16
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
У листопаді 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Миколаївської області від 07.11.2016 №303 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області зі служби в поліції; поновити майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з 07.11.2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітку плату за час вимушеного прогулу з 07.11.2016 року, включаючи середню заробітну плату за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Позовні вимоги обґрунтувано тим, що наказ ГУ НП в Миколаївській області від 07.11.2016 р. № 303 о/с про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штату, питання щодо можливого використання його на службі поліції не обговорювалося, вакантні посади йому не пропонувалися, хоча він має бажання проходити службу в поліції в майбутньому та на момент звільнення мав звання майора поліції, вислугу 10 років в органах внутрішніх справ України.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2006 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України.
Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 22.04.2016 р. № 92 о/с майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Заводського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 04.03.2016 р. № 15.00004430.0023058.
Не погоджуючись з наказом ГУ НП в Миколаївській області від 22.04.2016 р. № 92 о/с, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.
Миколаївським окружним адміністративним судом 22.08.2016 року по справі № 814/1006/16 винесено постанову, якою скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 22.04.2016 р. № 92 о/с та поновлено позивача на посаді старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
На підставі вищевказаної постанови був виданий наказ ГУ НП в Миколаївській області № 252 о/с від 06.09.2016 року, яким позивач поновлений на службі в поліції.
07.09.2016 року позивачу під підпис вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції в зв'язку з скороченням займаної посади.
07.11.2016 року відповідно до наказу ГУ НП в Миколаївській області № 303 о/с позивач був звільнений з посади старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за ст.77 п.4 ч.1 Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку зі скороченням штатів.
Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує його права та інтереси, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є доведеними та обґрунтованими, оскільки відповідачем не надано доказів, що у нього мали місце зміни в організації виробництва і праці.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Приписи ст. 3 Закону визначають, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Зі змісту ст. 17 Закону випливає, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Згідно ч. 1 ст. 49 вказаного Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.
Частина 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» регламентує, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, відповідно до частини 1 якої призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
При цьому, відповідно до п. п. 9, 10, 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до встановленої схеми співвідношення спеціальних звань.
Судом було встановлено, наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 року № 360 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 р. №440 дек "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУ НП в Миколаївській області, а саме 3263 посади, в тому числі і посаду, яку обіймав до звільнення позивач і оголошені постійні штати Головного управління Національної поліції.
Як вбачається з матеріалів справи, в новому штатному розкладі було затверджено штат в кількості 3272 штатних одиниць, з яких поліцейські 2877, 2191 посад середнього складу поліції.
Крім того, посаду позивача - старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, яка є рівноцінною посаді, яку займав позивач до звільнення, було збережено, що підтверджується звітом про добір на службу та рух кадрів в ГУ НВП в Миколаївській області станом на 01 вересня 2016 року.
В свою чергу, на час звільнення позивача не було зайнято 772 посад, з яких 178 посад слідчих Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
Таким чином, суд прийшов до висновку висновку і з ним погоджується колегія суддів, що в структурі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області відбулась реорганізація, при цьому штат управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області не скоротився, посаду, яку обіймав позивач, не було скорочено.
Разом з цим, 07.09.2016 року позивачу під підпис вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції в зв'язку з скороченням займаної посади.
Таким чином, посада старшого інспектора Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області позивачу не пропонувалась, що за переконанням суду є порушенням трудових прав позивача.
При цьому відповідачем не було запропаново позивачу жодної вакантної посади з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.
Так, відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 68 Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
Так, наказом Національної поліції України від 06.11.2015 року №6 затверджені тимчасові штати органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції та, зокрема, Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (а.с.39).
Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 31.05.2016 року №440дск (а.с. 45) оголошено, зокрема, штати Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та перелік змін у штатах Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
Відповідно до додатку 2 (а.с. 46) затверджено перелік змін у штатах Головного управління Національної поліції в Миколаївській області відповідно до якого скорочуються всі тимчасові посади у кількості 3263 посад, у т.ч. утримується з державного бюджету - 3263 посад, у Головному управлінні - 3263 посади.
Судом встановлено, що відповідачем не надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації відповідно до вимоги ч. 5 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було вжито заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу, відповідач навіть не запропонував працівникові жодної вакантної посади в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області.
Судом встановлено, що підставами для звільнення позивача є не реорганізація та скорочення штатів, а наявність стосовно нього висновку атестаційної комісії від 04.03.2016 року про те, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Однак, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.08.16 року по справі № 814/1006/16, яка набрала законної сили, вже надано оцінку зазначеному висновку атестаційної комісії. Судом задоволено позов ОСОБА_1, скасовано наказ про звільнення його з поліції саме з мотивів того, що атестація позивача проведена всупереч вимогам Закону, висновки про його службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.
Відсутність в резолютивній частині постанови суду рішення про скасування висновків атестаційної комісії від 04.03.2016 року не означає, що зазначені висновки є чинними і після поновлення позивача на посаді в поліції та продовжують для нього створювати негативні наслідки.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.08.16 року по справі № 814/1006/16 не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 22.04.16 року, а й надано оцінку підставам звільнення - процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.
Так, у ст.3 КЗпП закріплено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.
Згідно ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Судом апеляційної інстанції враховується, що ЗУ «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015р. у справі №21-8а15.
Відповідно до п.1 ч.1 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП закріплено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При цьому, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 6.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Разом з тим, згідно ст.68 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Відповідно до п.5 ст.68 цього ж Закону, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем було вжито заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу, відповідач навіть не запропонував працівникові жодної вакантної посади в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не отримав позитивного рішення за результатами атестування, а тому є таким, що не пройшов добір на вакантну посаду постійного штату колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це спростовується матеріалами справи, а саме постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не надав доказів, що у нього мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також на підтвердження того, що позивачу пропонувалися посади з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження, як це передбачено вищезазначеними нормами права.
Також не надано доказів, що при вирішення питання про звільнення позивача відповідачем було оцінено та враховане можливе переважне право позивача на залишення на посаді.
За таких обставин суд не може визнати законним звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію".
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є доведеними та обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що постанова Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії ухвали.
Повний текст рішення виготовлено 02.06.2017 року.
Головуюча суддя: О.А. Шевчук
Суддя: Л.Є. Зуєва
Суддя: А.Г. Федусик