30 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/28/17
Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Танасогло Т.М.,
суддів - Бойка А.В.,
- ОСОБА_1,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки до Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання незаконною та скасування постанови, накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності -,
У січні 2017 року Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання незаконною та скасування постанови від 20 грудня 2016 року № 138/1014-9069-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 72 000 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем перевірка проведена з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, а відповідно її результати (акт, припис, протокол) не можуть бути підставою для притягнення позивача до відповідальності та накладання штрафу.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою адміністративний позов задовольнити.
Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Авторемонтно - агрегатного заводу Черкаської облспоживспілки, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
13 жовтня 2016 року на об'єкті будівництва «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)» було недопущення посадових осіб на об'єкт, в зв'язку з чим видано приписи № 149 та № 367.
Підставою для проведення перевірки стало подання замовником будівництва ПАТ «Миколаївгаз» декларації про початок виконання будівельних робіт згідно п. 7 Порядку № 553.
У відповідності до п. 7 Порядку № 553, на підставі перевірки виконання вимог приписів від 13 жовтня 2016 року № 149 та № 367, проведено позапланову перевірку об'єкта «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)».
Перевірка проведена відповідно до направлення від 21 листопада 2016 року № 1141. Наказом начальника Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області від 02 грудня 2016 року строк позапланової перевірки подовжено на 2 робочих дні та становить з 28 листопада 2016 року по 06 грудня 2016 року.
Про проведення перевірки замовник будівництва повідомлений рекомендованим листом з повідомленням № 1014-8193-16 від 18 листопада 2016 року. На виконання п. 9 Порядку № 553 перевірка проведена за участю ОСОБА_2 (представник замовника за довіреністю від 06 жовтня 2016 року № 04/1290) та головного інженера проекту ОСОБА_3
Замовником об'єкта будівництва є Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз».
Під час перевірки листом від 02 грудня 2016 року № МК10.2-ЛВ-8498-1216 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» повідомило відповідача, що підрядною організацією, якою виконуються будівельно-монтажні роботи на об'єкті є Авторемонтно-агрегатний завод Черкаської облспоживспілки, на підтвердження чого надано копію договору підряду від 12 жовтня 2015 року № 16-01/52.
Посадовими особами Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області встановлено, що на об'єкті виконуються земляні роботи - вирита траншея геометричними розмірами 3,5м*1,8м, глибиною 2,4м, при цьому захисна огорожа відсутня.
Крім того, під час повторного виїзду на місце 06 грудня 2016 року відповідачем встановлено, що на об'єкті перевірки виконана зворотна засипка траншеї розмірами 3,5 м* 1,8 м. та вирита нова траншея розмірами 1,5 м .*1,0 м. глибиною 2,4 м. на місці приєднання газоводу. Захисна огорожа, як і раніше, відсутня.
За результатами проведеної перевірки складено акт від 06 грудня 2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06 грудня 2016 року та видано припис від 06 грудня 2016 року № 181 з вимогою зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)» в термін "негайно" та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)» шляхом приведення об'єкту у відповідність до вимог державних будівельних норм у термін до 19 грудня 2016 року.
Акт перевірки, припис № 181 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складені 06 грудня 2016 року, надіслані позивачу 08 грудня 2016 року рекомендованим листом з повідомленням № 1800704954395 за адресою місцезнаходження позивача.
Крім того, позивачу цим листом надіслано письмове роз'яснення прав та обов'язків суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності.
На підтвердження факту надіслання було надано копію фіскального чеку МД УДППЗ «Укрпошта» від 08 грудня 2016 року № 5403102670570 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. /а.с.61/
Протокол, акт та припис надіслані у порядку та у строки, встановлені Порядком № 244.
Відповідно до п. 17 Порядку № 244, неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи. Клопотань від суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі, не надходило.
20 грудня 2016 року Управлінням розглянуто справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, Авторемонтно-агрегатний завод Черкаської облспоживспілки визнаний винним у порушенні норм містобудівного законодавства, винесено постанову № 138/1014-9069-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Не погоджуючись з вищевикладеною постановою позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при проведенні позапланової перевірки діяв в межах своїх повноважень та у порядку, визначеному законодавством України, відповідачем правомірно прийнято постанову № 138/1014-9069-16 від 20 грудня 2016 року, оскільки в ході судового розгляду справи підтверджений факт допущення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, зокрема, і фото фіксацією, яка наявна у матеріалах справи.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його прийнятим з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України "Про архітектурну діяльність" та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
В апеляційній скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року та ухвалення нової постанови, якою адміністративний позов задовольнити.
Колегія суддів погоджується з таким доводом апелянта з огляду на наступне.
Згідно статті 10 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-XІV "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI, який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VІ "Про регулювання містобудівної діяльності" (із змінами та доповненнями, далі - Закон № 3038-VІ) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 41) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 5) здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів містобудування та архітектури; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
Відповідно до пунктів 1, 3 та 5 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції). Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Згідно п.16 - 18 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис). Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до п.19, п.20 Порядку №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Згідно п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (п.22 Порядку №553).
Вказані положення законодавства надають органу державного архітектурно-будівельного контролю право за результатами здійснення планових та позапланових перевірок складати акт перевірки, протокол та припис про усунення порушень, а також накладати штраф шляхом винесення постанови.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана постанова № 138/1014-9069-16 від 20 грудня 2016 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки прийнята відповідачем за результатом проведеної позапланової перевірки об'єкта «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)», в результаті якої встановлено, що на об'єкті виконуються земляні роботи - вирита траншея геометричними розмірами 3,5м*1,8м, глибиною 2,4м, при цьому захисна огорожа відсутня.
Дослідивши матеріали справи, а саме наданий позивачем до суду апеляційної інстанції договір підряду №16-01/52 від 12 жовтня 2015 року, колегією суддів встановлено, що відповідно до п.1.1 даного договору Генеральний підрядник (Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки) зобов'язується за завданням Замовника (Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз») виконати та здати йому в установлений строк будівельно-монтажні роботи в рамках надання послуг: «Стандартного та нестандартного приєднання до газових мереж, газифікації, додаткового газопостачання та реконструкції систем газопостачання».
Тобто, відповідно до вказаного договору підряду, вбачається, що на позивача покладено виконання будівельно-монтажних робіт з обмеженням послуг, таким чином, на думку колегії суддів, на нього не покладено обов'язок з підготовчих та земельних робіт, а саме установки захисного огородження відповідно до п.6.2.1 п.6.2.8 ДБН А.3.2-2-2009.
Окрім того, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1998 року №451 вбачається, що вищевказані послуги з «Стандартного та нестандартного приєднання до газових мереж, газифікації, додаткового газопостачання та реконструкції систем газопостачання» віднесено до будівельно-монтажних робіт з улаштування зовнішніх та внутрішніх інженерних мереж і устаткування, дані послуги не мають жодного відношення до проведення підготовчих та земляних робіт.
В свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п.4.3.1 та п. п.4.3.4 Договору Замовник (Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз») зобов'язаний надати позивачу будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси та забезпечити охорону та обмеження допуску сторонніх осіб на об'єкт будівництва в термін виконання робіт Генеральним підрядником.
З урахуванням викладеного, вбачається, що на позивача покладено лише обов'язок надавати ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» послуги з стандартного та нестандартного приєднання до газових мереж, газифікації, додаткового газопостачання та реконструкції систем газопостачання, таким чином позивач не повинен нести відповідальність за порушення норм діючого законодавства щодо відсутності на об'єкті будівництва захисного огородження відповідно до п.6.2.1 п.6.2.8 ДБН А.3.2-2-2009.
Відповідно до вимог ч.2 ст.72 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (ч.1 ст. 69 КАС України).
На думку колегії суддів, в матеріалах адміністративної справи відсутні допустимі докази, які б підтвердили правомірність оскаржуваної постанови № 138/1014-9069-16 від 20 грудня 2016 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності саме на Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки, як на юридичну особу, яка повинна нести відповідальність за порушення норм діючого законодавства щодо відсутності на об'єкті будівництва захисного огородження відповідно до п.6.2.1 п.6.2.8 ДБН А.3.2-2-2009.
Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України, у справах, щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова № 138/1014-9069-16 від 20 грудня 2016 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки прийнята відповідачем за результатом проведеної позапланової перевірки об'єкта «Стандартне приєднання для зовнішнього газопостачання будинку № 15 по вул. Липова, м. Миколаїв (реконструкція)» неправомірно.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов слід задовольнити.
Керуючись, ст.ст. 195, 197, 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки задовольнити.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року скасувати.
Прийняти у справі нову постанову, якою адміністративний позов Авторемонтно - агрегатний завод Черкаської облспоживспілки задовольнити.
Визнати незаконною та скасувати постанову Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Миколаївській області від 20 грудня 2016 року № 138/1014-9069-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 72 000 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.
Головуючий: Т.М. Танасогло
Суддя: А.В. Бойко
Суддя: О.В. Яковлєв