Справа № 537/957/15-к Номер провадження 11-кп/786/24/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 368 КК України О.Т.
24 травня 2017 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42015170000000007, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.01.2015, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 12 лютого 2016 року, -
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, зареєстрований у АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючий за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та засуджено до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, без спеціальної конфіскації, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
Постановлено стягнути на користь держави витрати на залучення експерта для проведення хімічної експертизи, у сумі 1228 грн. 80 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 полковник податкової міліції з 26 грудня 2013 року займав посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу фінансових розслідувань Кременчуцької ОДПІ Міндоходів у Полтавській області, тобто був керівником структурного підрозділу органу державної влади, посадовою особою, яка здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище.
У кінці листопада - на початку грудня 2014 року, директор ТОВ «Грін Арт» ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 у його службовому кабінеті, де ОСОБА_8 повідомив про негативні наслідки для підприємства, в зв'язку з проведенням досудового слідства у кримінальному провадженні №32014170090000048 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 212 КК України, стосовно службових осіб ТОВ «Грін Арт» за фактом ухилення від сплати податків на загальну суму 753 919 грн., для уникнення яких ОСОБА_8 запропонував надати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі у вигляді грошей в сумі 1 500 000 гривень. Оскільки, ОСОБА_9 пояснив, що не уповноважений вирішувати ці питання, ОСОБА_10 висловив намір зустрітися із засновником підприємства ОСОБА_11
19 грудня 2014 року, у м. Полтава по вул. 1100-річчя, 12 в приміщенні ресторану «Дабл Віскі» ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_11 і запропонував передати йому вказану неправомірну вигоду. Водночас ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 , що у разі одержання грошей він спрямує досудове розслідування на прийняття постанови про закриття кримінального провадження.
23 січня 2015 року, під час чергової зустрічі з ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Жовтнева,43, ОСОБА_11 висловив готовність передати гроші. При цьому ОСОБА_8 погодився зменшити розмір неправомірної вигоди до 500 000 грн.. Після цього, близько 16 год. 40 хв. цього ж дня, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_11 гроші в сумі 500 000 грн.
Одразу після цього, в приміщенні службового кабінету ОСОБА_8 слідчим прокуратури Полтавської області проведено обшук, в ході якого вказані грошові кошти вилучено.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Полтавської області не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий корупційний злочин, ступінь суспільної небезпеки його діяння, мотиви його дій, службове становище обвинуваченого, розмір неправомірної вигоди. Окрім цього, судом безпідставно визнані неналежними та недопустимими докази - протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 27 травня 2015 року та 30 січня 2015 року, які на думку прокурора підлягають повторному дослідженню.
Просить скасувати вирок в частині призначеного судом покарання та в частині визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2015, 30.01.2015, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.4 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 11 років та відповідно надати оцінку чотирьом протоколам негласних (розшукових) дій від 27.01.2015, 30.01.2015.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що висновок сторони обвинувачення щодо виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 шляхом призначення покарання у вигляді 11 років позбавлення волі, нічим необґрунтований та є не співрозмірним з діями обвинуваченого, даними про його особу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України, зазначає що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_11 за поданням правоохоронних органів здійснював систематичне підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину, а саме, отримання неправомірної вигоди для третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
14 березня 2017 року на адресу апеляційного суду надійшли уточнення до апеляційної скарги захисника, відповідно до яких просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, пом'якшивши покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду вину визнав у злочині, що йому інкримінується, усвідомив свою вину та щиро кається у скоєному, має значні проблеми із здоров'ям, потребує спеціалізованої медичної допомоги, є єдиним сином матері, яка також потребує постійного догляду через проблеми із здоров'ям.
Вказує, що судом повинна бути врахована відсутність будь-яких тяжких наслідків через його неправомірні дії чи заподіяння істотної шкоди окремим особам.
Зазначає, що зміни до статті 69 КК України щодо неможливості її застосування у разі скоєння корупційного злочину були внесенні з прийняттям Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» , який набув чинності 25 січня 2015 року, в той час як відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 23 січня 2015 року, як і пред'явлена підозра.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили вирок суду змінити та пом'якшити призначене покарання, застосувавши положення статті 69 КК України, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок суду, та ухвалити новий вирок, надавши оцінку рішенню суду про визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, в частині призначеної судом міри покарання прокурор прохав вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені у вироку.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 місцевим судом, за обставин встановлених під час розгляду кримінального провадження, правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України, як одержання останнім неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе, а так само в проханні надати неправомірну вигоду для себе, за вчинення дій в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третьої особи з використанням службового становища.
Твердження прокурора, який в апеляційній інстанції фактично підтримав подану ним апеляційну скаргу частково не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, про необхідність скасування вироку суду в частині визнання неналежними доказами чотирьох протоколів негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2015, 31.01.2015 та ухвалення в такій частині нового вироку, не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства.
Даючи оцінку таким доводам прокурора, колегія суддів вважає, що з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,- відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка фактично є підставою для проведення таких дій, не вдається можливим в подальшому перевірити результати цих дій як джерело доказів в площині їх допустимості та належності, зважаючи на те, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій відображають лише результат та перебіг такий дій.
Крім того, матеріали провадження не містять відомостей про звернення прокурора з клопотанням про розсекречування відповідних ухвал слідчого судді, які б надавали можливість встановити правові підстави та порядок застосування таких заходів, які стосувалися тимчасового обмеження основоположних прав та свобод особи.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав неналежними доказами чотири протоколи негласних слідчих (розшукових) дій від 27.01.2017, 31.01.2015.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в апеляційній скарзі про суворість призначеного судом першої інстанції покарання та можливість призначення покарання із застосуванням положень статті 69 КК України, то колегія суддів дійшла висновків про безпідставність таких доводів, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно роз'яснень, викладених у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, і призначати менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину і відшкодували завдані збитки.
Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд дотримуючись вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше до відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його незадовільний стан здоров'я, наявність на утриманні матері похилого віку.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_8 суд врахував конкретні обставини справи, суспільну небезпеку та ступінь тяжкості злочину, сукупність усіх обставин його вчинення, відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, дані про його особу, вік та стан здоров'я обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що посилання захисника в інтересах обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі на визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненому та щире каяття не відповідає дійсності та не заслуговує на увагу, оскільки у ході апеляційного розгляду, не зважаючи на визнання свої вини, обвинувачений під час судових дебатів заперечував фактичні обставини провадження, що дає підстави розцінювати обрану позицію обвинуваченого як спосіб пом'якшення відповідальності.
На переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, стосовно виду та міри покарання, про що вказано у вироку районного суду.
З урахуванням усіх цих обставин у їх сукупності, даних, які характеризують особу обвинуваченого та інших обставин провадження, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Оцінивши в сукупності всі обставини провадження колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за своїм видом та розміром, є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
За наведених обставин, підстав для зміни вироку і зокрема в частині призначення ОСОБА_8 більш м'якого покарання немає, а тому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Колегією суддів не встановлено під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції таких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.
Вироком суду питання з судовими витратами та речовими доказами також вирішено у відповідності до вимог закону.
На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області та захисника ОСОБА_7 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 12 лютого 2016 року щодо нього за ч.4 ст.368 КК України - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту оголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4