23.05.2017 року Справа № 904/2432/16
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,
суддів - Джихур О.В., Подобєда І.М.,
секретар судового засідання: Мацекос І.М.,
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність № б/н від 01.01.2017 р.;
від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №679/1001 від 14.12.2016 р.;
за участю управління Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу у Дніпропетровській області: ОСОБА_3- представник, довіреність №12 від 30.12.2016 р.,
розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2017р. у справі №904/2432/16
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БАСАР-ОПТ", м.Львів
до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро
про визнання протокольного рішення №03-1 від 01.03.2016 засідання комісії по розгляду актів про порушення №105081 від 09.02.2016 незаконним
- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2017р. у справі №904/2432/16 (суддя Соловйова А.Є.) позов товариства з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ)"Басар-Опт" задоволено та скасована оперативно-господарська санкція, застосована публічним акціонерним товариством (далі-ПАТ) "ДТЕК Дніпрообленерго" до позивача у формі рішення, оформленого протоколом №03-1 від 01.03.2016р. засідання комісії з розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією про нарахування і сплату за недовраховану електроенергію в сумі 83000грн.05коп.;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо наявності письмового повідомлення позивачем відповідача про виявлені ним пошкодження приладу обліку, відсутність явних ознак втручання в роботу такого приладу, у зв"язку з чим, ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією не застосовуються, з того, що факт втручання позивача в параметри приладу обліку судовою експертизою не встановлено, а також з того, що при виконанні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії має застосовуватися п.2.6 названої ОСОБА_3, оскільки прилад обліку має індикатор впливу електромагнітного поля, в той час як відповідач виконав відповідний розрахунок на підставі п.2.5 ОСОБА_3;
- не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права та на невідповідність висновків суду обставинам справи просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог;
- у поданій скарзі йдеться про те, що недоліків стосовно форми акту про порушення, складеного працівниками відповідача, невідповідності акту вимогам Правил користування електричною енергією в оскаржуваному рішенні не зазначено, про те, що внаслідок наявності в приладі обліку індикатору впливу електромагнітного поля розрахунок вартості недоврахованої електроенергії у разі виявлення таких порушень Правил як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку здійснюється відповідно до п.2.5 ОСОБА_3, про те, що вплив на прилад обліку електромагнітного поля підтверджується висновком експертизи, про те, що відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/ або в приладах обліку покладається на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність приладів обліку (власник (користувач електроустановки)), а також про невірні твердження господарського суду відносно того, що ОСОБА_3 не застосовується у зв"язку з повідомленням позивачем відповідача щодо виявлених пошкоджень приладу обліку при відсутності явних ознак втручання в роботу приладу, оскільки вплив електромагнітним полем, який зафіксовано вбудованим індикатором і є втручанням в роботу приладу обліку;
- позивач вважає рішення суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що ОСОБА_3 не застосовується у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем про виявленні пошкодження, на те, що про збій в роботі лічильника представники відповідача були повідомлені листом від 29.12.2015р., на те, що висновком судової експертизи встановлено надходження сейф-пакету з об"єктом дослідження у розпакованому стані, в картонній коробці, у висновку не встановлено факт втручання позивачем в процес обліку лічильником електроенергії і внаслідок надходження об"єкту дослідження до експертної установи у розпакованому стані є всі підстави вважати, що вплив електромагнітним полем міг бути здійснений після зняття та передачі лічильника представникам відповідача і до його передачі експертній установі.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та управління Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Дніпропетровській області, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2013р. ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальником) та ТОВ"Басар-Опт" (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії №063349, на підставі якого постачальник зобов"язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього, а споживач - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі, передбачені умовами цього договору.
П.4.2.3 розділу 4.2 договору встановлені обов"язок споживача по сплаті постачальнику вартості недоврахованої електричної енергії, розрахованої згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі дій споживача, у тому числі, з пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку.
Згідно з актами технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 03.12.2015р. та про пломбування приладів обліку від 04.12.2015р. ТОВ"Басар-Опт" встановлено лічильник №0310786 НІК2303L АРП 3 1000МСЕ з вбудованим індикатором впливу електромагнітного поля високої частоти, на момент такого встановлення індикатор знаходився у стані відсутності впливу електромагнітного поля високої частоти, споживач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби та індикатор та несе повну відповідальність згідно з ст.27 Закону України "Про електроенергетику".
В паспорті лічильника електроенергії НІК2303L АРП 3 зазначено, що при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100мТл спрацьовує датчик магнітного поля, після 3 секунд на електронному дисплеї з"являється повідомлення "Error МАГН". При впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 500мГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 3 секунд на дисплеї з"являється повідомлення "Error radio".
29.12.2015р. ТОВ"Басар-Опт" звернулося до ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" з пропозицією провести перевірку лічильника за адресою: м.Дніпро, Полтавське шосе,11К, оскільки прилад обліку не виводить на екран показники електроенергії, розпломбувати та потім запломбувати комірку захисного боксу, лічильник перевірити на повірочному стенді.
09.02.2016р. посадовими особами ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" проведено перевірку об"єкту, яким є автозаправна станція, розташована по шосе Полтавське,11К у м.Дніпрі.
Вказаною перевіркою встановлено порушення товариством ст.27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40 Правил користування електричною енергією, які полягають у виявленні явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії №0310786 НІК2303L АРП3 1000МСЕ радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано електричним лічильником типу НІК2303L АРП3 1000МСЕ з вбудованим індикатором впливу рідочастотного випромінювання. Прилад обліку встановлено в КТП-6351 споживача. Споживач має повний доступ до приладу обліку.
За наслідками перевірки складено акт про порушення №105081 від 09.02.2016р..
Відповідно до п.9 акта прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №UA00113429.
Зі сторони споживача акт про порушення підписано з зауваженням "З актом не згоден".
До акта додані фото-відео матеріали, акт технічної перевірки, акт усунення та, у тому числі, сейф-пакет № UA113429.
01.03.2016р. ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом №03-1 засідання комісії по розгляду акту про порушення №105081 від 09.02.2016р., яким товариству проведено нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 83000грн..
Вартість не облікованої електричної енергії визначена комісією на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією за період з 03.12.2015 по 09.02.2016р.р. з дати технічної перевірки.
В процесі розгляду справи господарським судом призначена судова експертиза.
На вирішення експертизи поставлені питання:
- яка причина спрацювання індикатора впливу (виникнення повідомлення “error radio” на дисплеї засобу), вмонтованого в прилад обліку з урахуванням його особливостей та технічних характеристик;
- чи мав місце факт втручання в параметри розрахункового засобу обліку шляхом впливу на засіб обліку електромагнітним полем напруженістю 10 В/м в діапазоні частоти від 80 до 500МГц;
- чи можуть погодні умови, побутові прилади, силове обладнання ТП, КТП мати вплив на появу індикації “error radio” на дисплеї засобу обліку;
- чи зафіксовано у пам'яті засобу обліку події стосовно дати впливу, тривалості впливу на функціонування засобу обліку електричної енергії електромагнітним полем напруженістю 10В/м в діапазоні частоти від 80 до 500 МГц.
Відповідно до висновку судового експерта від 25.11.2016р., зробленого при зміні нумерації питань, поставлених господарським судом (друге питання змінено на четверте та навпаки) фіксація на індикаторі досліджуваного приладу обліку повідомлення "еrror radio" та у пам"яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання 2 рази датчика електромагнітного впливу свідчать про вплив на прилад обліку електромагнітного поля з напруженістю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 500мГц протягом більше 3 секунд кожного разу; фіксування в пам"яті журналу подій дати, часу та тривалості впливу електромагнітного поля не передбачено конструкцією досліджуваного приладу обліку; встановити факт втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем напруженістю 10В/м не уявляється можливим, оскільки такий вплив не викликає фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу; розміщення приладу обліку в металевому КТП та за умови зачинених металевих дверцят виключає можливість випадкового спрацювання датчика лічильника від природних та штучних джерел електромагнітного поля.
Згідно зі ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.
Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.
Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562.
Згідно з п.6.41 названих Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
П.6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
В п.1.2 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердже-ною постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 зазначено, що ОСОБА_3 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку ОСОБА_3 не застосовується.
Відповідно до п.1.3 ОСОБА_3 енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).
П.п.3 п.2.1 ОСОБА_3 встановлено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Згідно з п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із зазначенням представників Держспоживстандарту.
Як зазначено вище, представниками відповідача при огляді засобу обліку електроенергії на об"єкті позивача було виявлено порушення ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого електрична енергія не враховується.
Також, за висновком судового експерта фіксація на індикаторі досліджуваного приладу обліку повідомлення "error radio" та у пам"яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання 2 рази датчика електромагнітного поля свідчать про вплив на даний прилад електромагнітного поля.
Отже, вищезазначені фактичні обставини справи свідчать про наявність факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвело до неврахування електричної енергії.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд послався на те, що у висновку судового експерта не встановлено факт втручання позивачем в процес обліку лічильником електричної енергії.
Колегія суддів вважає ці висновки такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
Так, відповідно до п.п.3 п.2.1 ОСОБА_3 остання застосовується при виявленні дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі, фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).
З наведеної норми випливає, що вказане вище порушення є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.
У цьому зв"язку постановлення на вирішення експертизи питання по встановленню факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем є недоцільним, тобто, у даному випадку, достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем.
З огляду на викладене колегія суддів вважає невірним і посилання господарського суду на обставини щодо наявності письмового повідомлення позивачем відповідача про виявлені ним пошкодження приладу обліку як на підставу для задоволення позовних вимог, оскільки вплив електромагнітним полем, який зафіксовано вбудованим індикатором і є втручанням в роботу приладу обліку.
Одночасно слід зазначити, що відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.
Таким чином, уповноважені представники електропостачальника визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.
Згідно з п.2.6 ОСОБА_3 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї ОСОБА_3, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).
За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.
Однак, ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго", всупереч п.2.6 ОСОБА_3, визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 70кВт, тривалості роботи обладнання протягом доби та коефіцієнта використання струмоприймачів.
Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, що призводить до незаконності рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії.
Тому рішення комісії про застосування до позивача оперативно-господарської санкції підлягає скасуванню.
З огляду на викладене рішення господарського суду слід залишити без змін.
При цьому невідповідність висновків, зазначених в рішенні суду, фактичним обставинам справи не вплинули на правильність судового висновку щодо вирішення спору.
Доводи скаржника в частині визначення вартості нарахованої електричної енергії на підставі п.2.5 за формулою 2.4 ОСОБА_3 є необґрунтованими тому, що у вказаному пункті достатньо чітко сформульовано зміст порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за наслідками якого проводиться нарахування та з якого виключені випадки виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Виявлення, у даному випадку, фіксації індикатором впливу електромагнітного поля не призводить до застосування п.2.5 ОСОБА_3 при здійсненні розрахунку, а таке застосування є наслідок вільного тлумачення відповідного положення не обґрунтованого правомірністю такого вибору.
Доводи позивача колегією суддів не прийняті до уваги, оскільки порушення Правил користування електричною енергією, яке полягає у виявленні впливу електричного поля на лічильник саме на момент проведення перевірки належними та допустимими доказами не спростовано.
Підписання акта пломбування свідчить про те, що електролічильник переданий на збереження позивачу без механічних пошкоджень та він попереджений про відповідальність згідно з ст.27 Закону України "Про електроенергетику", а саме за несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електричної енергії, порушення цілісності пломб і пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.
Враховуючи, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організацію, на території (приміщенні) якої вони встановлені).
Посилання позивача на надходження до експертної установи сейф-пакету з лічильником у розпакованому стані є безпідставними тому, що порушення ним Правил користування електричною енергією зафіксовано актом про порушення, не спростовано в установленому порядку.
Керуючись ст. ст.101 -103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд
- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2017р. у справі №904/2432/16 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення
Головуючий суддя І.Л. Кузнецова
Суддя О.В.Джихур
Суддя І.М.Подобєд
Повна постанова складена 23.05.2017р.