Справа: № 826/3941/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
Іменем України
24 травня 2017 року м. Київ
колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів Межевича М.В., Сорочко Є.О.
за участю секретаря Кривохижої О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Голови Національної поліції України Хатії Деканоїдзе, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, третя особа: Профспілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач, ОСОБА_2, звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Голови Національної поліції України Хатії Деканоїдзе, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, третя особа: Профспілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому просив:
1) визнати протиправним і скасувати рішення Голови Національної поліції України про проведення атестації капітана поліції ОСОБА_2 старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України;
2) визнати протиправним і скасувати рішення (висновки) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 15 січня 2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 01 лютого 2016 року, внесені в атестаційний лист позивача;
3) визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції;
4) зобов'язати Національну поліцію України поновити позивача на службі на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України та зарахувати трудовий стаж з 22 лютого 2016 року;
5) стягнути з Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасувати рішення Національної поліції України про проведення атестації ОСОБА_2 Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 15 січня 2016 року ОП №15.00000785.0003021, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Визнано протиправними і скасоване рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 01 лютого 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України. Стягнуто з Національної поліції України на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині адміністративного позову відмовлено. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Не погоджуючись з прийнятою постановою Національна поліція України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду підлягає зміні в частині, з наступних підстав.
Згідно зі п.2 ч.1 ст. 198, ст.201 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з травня 2014 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом Головного управління Національної поліції №98о/с від 07.11.2015 ОСОБА_2 капітана поліції призначено на посаду старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення.
Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказом Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.
На підставі зазначеного наказу було проведено атестацію ОСОБА_2
Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.
Не погодившись із висновком Центральної атестаційної комісії, ОСОБА_2 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка рішенням від 01 лютого 2016 року скасувала висновок Центральної атестаційної комісії та прийняла новий висновок, яким зазначила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
На підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01 лютого 2016 року наказом Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с "По особовому складу" капітана поліції ОСОБА_2 (М-249069), який підписано відповідачем 2, старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення, з 22 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
При цьому судом першої інстанції було встановлено, що в оскаржуваному наказі зазначено про висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 08 лютого 2016 року, однак матеріали справи свідчать, що рішення відповідача 4 про невідповідність позивача займаній посаді датоване 01 лютим 2016 року.
На підставі висновку атестаційної комісії від 20.01.2016 та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 08.02.016 наказом голови Національної поліції України Х.Деканоідзе та начальника відділу Державного кадрового забезпечення Національної поліції України Кравченка С.І. № 114 о/с від 22.02.2016 «По особовому складу» капітана поліції, старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 22.02.2016 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії, Центральної апеляційної атестаційної комісії та наказом Національної поліції України про звільнення позивач звернувся до суду з позовом.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанцій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.
Рішенням Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом №15.00000785.0003021 від 15.01.2016, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність (т.1 а.с.164).
Позивачем оскаржено зазначене рішення Центральної атестаційної комісії, оформлене протоколом від 01.02.2016
Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято одноголосне рішення, про скасування висновку атестаційної комісії та прийняте новий висновку, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.170).
На підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01 лютого 2016 року наказом Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с "По особовому складу" капітана поліції ОСОБА_2 (М-249069), який підписано відповідачем 2, старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення, з 22 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».
При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції №98о/с від 07.11.2015 позивача без проведення конкурсу призначено на посаду старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення.
Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою.
Положеннями п.п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 ст. 57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.
Водночас, положення ч.4 ст. 57 зазначеного закону передбачають, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини 2 статті 57 Закону№ 580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Аналогічна правова позиція викладена Вищим адміністративним судом України у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».
Разом з цим, наказами Національної поліції України від 02 грудня 2015 року №134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" затверджено персональний склад Центральної атестаційної комісії №1. Наказами Національної поліції України від 15 грудня 2015 року №171 "Про внесення змін до персонального складу Центральної атестаційної комісії Національної поліції України", від 21 грудня 2015 року №191 "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" та від 22 грудня 2015 року №195 "Про внесення змін до персонального складу Центральної атестаційної комісії Національної поліції України та затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" внесено зміни до Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України та Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.
Атестацію позивача проводила атестаційна комісія Національної поліції України з наступним складом:
1. Голова комісії - Вакуленко Олександр Федорович - заступник Голови Національної поліції України - начальник Головного слідчого управління;
2. Березовець Тарас Валерійович - ГО "Фонд національних стратегій";
3. Живалович Олена Олександрівна - представник програми ІСІТАР;
4. Калачов Денис Андрійович - ГО "Асоціація народних волонтерів України";
5. Лисаков Іван Володимирович - головний оперуповноважений - інспектор Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;
6. Секретар комісії - Шаповал Олена Сергіївна - інспектора роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції.
Водночас відповідно до протоколу Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року ОП№15.00000785.0003021, атестація позивача проведена комісією у складі голови Калачова Д.А., членів Кравченко Т.В., Живалович О.О. та секретаря Шаповал О.С.
З атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про невідповідність займаній посаді від 15 січня 2016 року підписано головою комісії Калачовим Д.А.; водночас відповідного рішення про затвердження Калачова Д.А. головою комісії матеріали справи не містять, а відповідачами не доведено, що вказана особа була Головою Національної поліції України або його першим заступником, або заступником, що, у свою чергу суперечить нормам пункту 3 розділу ІІ Інструкції та ставить під сумнів легітимність складу комісії та прийнятих рішень.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач до видання наказу про проведення атестації проходив службу в Національній поліції на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення.
На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.
Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.
З аналізу вищезазначених норм вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».
Разом з цим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Усі рішення атестаційної комісії згідно з п.20 розділу IV Інструкції оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Зазначені норми Інструкції вказують на те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_2, останній охарактеризований безпосереднім керівником - заступником директора Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України полковником поліції Дубчаком В.П, виключно з позитивного боку, зокрема як сумлінний та професійно підготовлений працівник.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 36 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 44 балів із 60 максимально можливих, всього 80 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції; про проведення інших тестувань та їх результати відповідачем 3 не зазначається.
У протоколі Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року ОП№15.00000785.0003021 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_2 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.
Разом з тим, відповідачі не надав суду матеріали співбесіди із ОСОБА_2 та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача; не наводить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.
Разом з тим, необхідно зазначити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.
Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 15.01.2016 ОП № 15.00000785.0003021, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 01.02.2016 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та наказ Національної поліції України від 22.02.2016 №114 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 з 22.02.2016 зі служби у поліції, згідно п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність є протиправними та підлягають скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на посаді інспектора Прилуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
В п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).
Разом з цим судом першої інстанції при прийнятті рішення не було зазначено періоду, за який необхідно здійснити виплату та не визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні із зазначенням періоду та суми стягнення за час вимушеного прогулу.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представником Національної поліції України були надані письмові пояснення щодо періоду вимушеного прогулу ОСОБА_2, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, з урахуванням Порядку та умов нарахування та виплати грошового забезпечення поліцейським, затвердженого наказом МВС України №260 від 06.04.2016, виданого відповідно до ст.. 94 Закону України «Про Національну поліцію України» та постанови Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». До зазначених пояснень відповідачем також долучена довідка №320 від 24.05.2017 про грошове забезпечення ОСОБА_2 за грудень 2015 року та січень 2016 року.
Так згідно наданих відповідачем пояснень та довідки вбачається, що з урахуванням отриманої ОСОБА_2 суми середнього заробітку, що вже були стягнуті на користь позивача за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 12918,01 грн. на користь позивача підлягає стягненню сума середньої заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 130430,23 грн. за період вимушеного прогулу з 22.02.2016 по 31.01.2017.
Позивач в судовому засіданні погодився з зазначеним розрахунком.
Посилання апелянта на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду визначеного ст.99 КАС України, в частині щодо оскарження рішень атестаційної комісії, не заслуговують на увагу, так як матеріали справи не містять належного підтвердження того, що позивач був своєчасно ознайомлений з зазначеними рішеннями.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суд перевіряє чи вчинені вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією і законами України.
Виходячи з наведеного, а також системного аналізу вищевказаних норм права, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Надані докази були оцінені судом першої інстанції, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст. 86 КАС України.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.
Водночас з урахуванням наданих відповідачем пояснень та довідки , постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення періоду та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 198 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 196, 198, 201, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року -змінити в частині.
Пункт 7 резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції:
«Стягнути з Національної поліції України (вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601, код 40108578) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.02.2016 по 31.01.2017 у розмірі 130430,23 грн. (сто тридцять тисяч чотириста тридцять гривень) без утримання податків й інших обов'язкових платежів».
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Г.В. Земляна
Судді: М.В. Межевич
Є.О. Сорочко
Повний текст ухвали виготовлено 25 травня 2017 року.
Головуючий суддя Земляна Г.В.
Судді: Сорочко Є.О.
Межевич М.В.