Справа: № 754/2201/17 Головуючий у 1-й інстанції: Журавська О.В.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
Іменем України
23 травня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого Василенка Я.М.,
суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,
при секретарі Скаленку Р.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6 на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 17.02.2017 у справі за адміністративним позовом Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та подальше примусове видворення з території України, -
Деснянський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби в місті Києві звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України;
- примусово видворити за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, за рахунок коштів державного бюджету України.
Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 17.02.2017 позов задоволено.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 16.02.2017 під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері співробітниками Департаменту боротьби зі злочинами пов'язаними з торгівлею людьми Національної поліції України спільно із працівниками Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві за адресою: АДРЕСА_1, був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який знаходиться в Україні без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України.
В результаті проведення перевірки встановлено, що громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, знаходиться на території України без будь-яких документів та законних підстав, які б надавали право останньому знаходитись в Україні.
Будучи опитаним, ОСОБА_6 пояснив, що в зв'язку з важким матеріальним становищем в сім'ї, яка знаходиться в Бангладеш він вирішив виїхати на постійне проживання в одну з країн Євросоюзу. Розуміючи, що він не зможе отримати візу в будь-яку країну Євросоюзу, вирішив потрапити туди нелегальним шляхом.
16.02.2017 року Деснянським РВ ГУ ДМС України в м. Києві відносно громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, складено адміністративний протокол відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
16.02.2017 Деснянським РВ ГУ ДМС України в м. Києві відносно громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 510, 00 гривень.
Згідно змісту постанови органу міграційної служби, якою громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, притягнуто до адміністративної відповідальності, останній порушив встановлений Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» порядок перебування іноземних громадян на території України, а саме проживав без документів на право проживання в Україні.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки іноземець ОСОБА_6 грубо порушив встановлений порядок перебування іноземних громадян на території України, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, то він має бути затриманий, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України та примусово видворений за межі України.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що рішення про примусове повернення відповідача в країну походження компетентним органом не приймалось, а тому відсутні правові підстави для його примусового видворення, у зв'язку із чим позов задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта обґрунтованими, враховуючи наступне.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.
Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.
Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».
Крім того, аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 16.12.2016 у справі № 359/7066/16-а.
Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, в якому має бути зазначено строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.
Наведене свідчить про відсутність передбачених ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення, у зв'язку із чим позов, в частині видворення відповідача за межі території України в примусовому порядку, задоволенню не підлягає.
Щодо вимоги позивача про затримання громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (далі - ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, (далі - Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства у разі, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або прийнято адміністративним судом постанову про їх примусове видворення за межі України, або вони прибули на територію України відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, або не мають законних підстав для перебування на території України і підлягають примусовому видворенню за її межі.
Згідно з п. 5 Типового положення іноземці та особи без громадянства утримуються у пункті тимчасового перебування протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду про їх примусове видворення за межі України, але не більш як 12 місяців.
На виконання абзацу 3 пункту 3 розділу IV «Прикінцеві положення» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Інструкція № 141).
Згідно з п. 12 Розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.
Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.
З метою удосконалення положень судового захисту іноземців та осіб без громадянства та урегулювання окремих питань, пов'язаних з протидією нелегальній міграції, КАС України доповнено ст.183-7 «Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства».
Частиною 2 ст.183-7 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
В такому випадку клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується ухвалою.
Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, підстави для його затримання відповідно до ст. 183-7 КАС України відсутні.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав, для задоволення позову в частині затримання відповідача з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з подальшим примусовим видворенням з України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Апелянт надав до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив скасувати її та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 17.02.2017 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_6 про затримання, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та подальше примусове видворення з території України відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий: Василенко Я.М.
Судді: Кузьменко В.В.
Шурко О.І.
Повний текст постанови виготовлений 25.05.2017.
Головуючий суддя Василенко Я.М.
Судді: Шурко О.І.
Кузьменко В. В.