22 травня 2017 рокум. Ужгород№ 807/1168/16
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Гаврилка С.Є., суддів: Луцович М.М. та Рейті С.І.,
з участю секретаря судового засідання - Кубічек Н.І.,
за участі сторін:
позивача - не з'явився;
представника позивача - не з'явився;
представника відповідача 1 - Національної поліції України - Яблонського Олександра Олександровича;
представника відповідача 2 - Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України - не з'явився;
представника відповідача 3 - Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -
Відповідно до статті 160 частини 3 КАС України 22 травня 2017 року було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Постанову у повному обсязі було складено 25 травня 2017 року.
31 серпня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та до Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України, якою з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 12 жовтня 2016 року просив суд: "1. Визнати протиправними дії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України щодо внесення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню у 2016 році, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2; 2. Визнати протиправними дії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2 та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00024491.0043634 від 12 серпня 2016 року в частині результатів атестування старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2 - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"; 3. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016 року № 108 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" та поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України".
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року відмовлено представнику Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції (Т. 1 а.с.а.с. 115-117).
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року, яка занесена до журналу судового засідання, до участі у справі було залучено відповідача 3 - Національну поліцію України (Т. 1 а.с.а.с. 146, 147).
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року від Департаменту протидії Наркозлочинності Національної поліції України було витребувано належним чином завірені: копію наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25 серпня 2016 року № 108 о/с про звільнення ОСОБА_2 та довідку про середню заробітну плату ОСОБА_2 за останні 2 календарні місяці, що передують місяцю звільнення з роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (Т. 1 а.с.а.с. 148-151).
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року, позовну заяву ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку та наказу - у частині позовних вимог, що зазначені у пунктах 1 та 2 прохальної частини адміністративного позову від 12 жовтня 2016 року, а саме щодо: "визнати протиправними дії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України щодо внесення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню у 2016 році, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2" та "визнати протиправними дії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2 та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00024491.0043634 від 12 серпня 2016 року в частині результатів атестування старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, майора поліції ОСОБА_2 - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" - залишено без розгляду.
Позовні вимоги мотивовані наступним. Наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 07.11.2015 року № 12 о/с, позивач був призначений на посаду старшого інспектора Міжгірського відділення поліції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції". Наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 23.03.2016 року, на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 15.03.2016 року № 33 о/с відповідно до статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. До призначення на дану посаду позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України на посадах ОВС з 15.08.2000 року по 06.11.2015 року (понад п'ятнадцять років). Згідно атестаційного листа від 03.08.2016 року за підписом начальника першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України підполковника поліції Мицака Р.В., ОСОБА_2 займаній посаді відповідає та має лише позитивні оцінки своєї роботи. Відповідно до висновку прямого керівника від 04.08.2016 року - т.в.о. начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України Буковського Ю.Д., позивач займаній посаді відповідає. 20.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 210 о/с ?Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві?, відповідно до якого керівництвом структурних підрозділів Національної поліції України було доведено до відома всього особового складу необхідність обов'язкової реєстрації для проведення атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та проінформовано про те, що особи, які не зареєструвались у цій системі, не зможуть продовжити роботу в поліції. У зв'язку із цим та через підставу ймовірного звільнення у разі невиконання наказу Національної поліції України, позивач вимушений був зареєструватися у цій системі для проходження атестування, хоча і вважав його включення до списків осіб, які підлягають атестуванню, незаконним, так як на призначеній посаді він працював менше 1 року і не підлягав атестуванню в силу закону. Після проходження атестаційного тестування 27 липня 2016 року, співбесіди 12 серпня 2016 року, під час якої було задано 10 непрофесійних запитань, 12.08.2016 року Центральною атестаційною комісією № 1 Апарату НП було прийнято оскаржуване рішення, яке оформлене протоколом ОП № 15.00024491.0043634 від 12.08.2016 року, та описане в розділі IV ?Результати атестування (висновок атестаційної комісії)?? атестаційного листа, а саме: ?4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність?. З даними матеріалами був ознайомлений лише 22.08.2016 року після його офіційного запиту. Так 25.08.2016 року на підставі наказу по особовому складу № 108 о/с Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) ЗУ ?Про Національну поліцію?. Позивач зазначив, що оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України ?Про Позивач зазначив, що оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України ?Про Національну поліцію? не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, до спірних правовідносин повинні бути застосовані окремі положення Закону України ?Про професійний розвиток працівників?. Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно частини 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Позивача було призначено на посаду 23.03.2016 року, а тому він не міг бути переатестований без відповідної законної підстави, якої у відповідачів не було. Таким чином з прийнятим рішенням позивач не згідний вважає, що будь-яких правових (законних) підстав для проведення його атестації, визначених статтею 57 частини 2 Закону України "Про Національну поліцію", не було, а відтак відповідне звільнення є протиправне.
У судове засідання 22 травня 2017 року позивач та його представник не з'явився, проте останнім було надано суду клопотання про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги просить задовольнити з мотивів наведених у позовній заяві.
Представник Національної поліції України у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог у повному обсязі з мотивів наведених у письмових запереченнях (Т. 1 а.с.а.с. 171-177, 215-221) та просив суд відмовити позивачеві в задоволені адміністративного позову повністю. Заперечуючи проти позову, представник відповідача, зокрема, зазначив, що нормативно-правовими актами, що регулюють діяльність Національної поліції України чітко визначено право Голови Національної поліції призначати атестування поліцейських. Відповідно до положень статті 57 Закону України ?Про Національну поліцію? Голова Національної поліції України наділений дискреційними повноваженнями призначати проведення атестування поліцейських, у тому числі і працівників ДПН НПУ. Позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення. У зв'язку з цим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді. Враховуючи зазначене і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача. Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідно атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу). На підставі вказаних пунктів Інструкції позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 17 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) - 15 балів з 60. Тобто, не набрав мінімальну кількість балів, встановлену для поліцейських, необхідну для успішного проходження атестування за жодним з тестів. На всі поставлені членами атестаційної комісії питання ОСОБА_2 не надав чи надав невірні або неповні відповіді. При цьому Центральною атестаційною комісією № 1 НП України було враховано, що відповідно до інформаційної довідки за наслідками складання заліків зі службової підготовки позивач отримав загальну оцінку 3 (задовільно), за час проходження служби позивач 11 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків. Отже, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів. Згідно статті 28 розділу IV та пункту 14 розділу VI Інструкції рішення атестаційних комісій є обов'язковими для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Враховуючи викладене просить суд відмовити в задоволенні позову повністю.
Представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України у судове засідання не з'явився, проте 26 вересня 2016 року надав суду клопотання про розгляд справи за його відсутності (Т. 1 а.с.а.с. 47, 48). В матеріалах справи наявні письмові заперечення останнього проти позову (Т.1 а.с.а.с. 51-55). Відповідно до яких, відповідач 3 заперечує проти позову та вважає його необґрунтованим та безпідставним, оскільки позивач з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходження атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі , чим підтвердив свою згоду пройти атестування з встановлення своєї відповідності займаній посаді, та повністю пройшов її процедуру. Окрім того, рішення атестаційної комісії щодо проходження атестування позивача оформлене протоколом Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України від 12 серпня 2016 року, відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також представник відповідача зазначив, що позивач притягався 11 разів до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків. Щодо звільнення позивача зі служби, зазначає, що вищевказаний висновок Центральної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції України є беззаперечною підставою звільнення позивача зі служби в поліції, оскільки є обов'язковим до виконання для керівників, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. А тому, просить суд відмовити в задоволенні позову повністю.
Розгляд даної адміністративної справи неодноразово відкладався у зв'язку з існуванням на те, об'єктивних причин.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
В судовому засіданні встановлено, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду старшого інспектора Міжгірського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції відповідно до наказу ГУНП в Закарпатській області № 12 о/с від 07 листопада 2015 року (Т. 1 а.с.а.с. 25-28, 187-190, 228-231).
Наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 23 березня 2016 року за № 26 о/с майора поліції ОСОБА_2 було призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (Т. 1 а.с. 11).
20 листопада 2015 року Наказом Національної поліції України за №210 о/с ?Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві? було наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, Міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських центральною атестаційною комісією. Також було створено центральну атестаційну комісію у складі п'яти осіб: голови, секретаря та трьох членів комісії (Т. 1 а.с.а.с. 34, 35, 179, 180, 223).
Відповідно до атестаційного листа, 04 серпня 2016 року прямим керівником позивача зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивачем набрано: тестування загальних навичок - 17/60, професійне тестування - 15/60. За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) від 12 серпня 2016 року - позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) позивач був ознайомлений 22 серпня 2016 року (Т. 1 а.с.а.с. 32, 33, 183, 184, 226, 227).
Відповідно до протоколу ОП № 15.00024491.0043634 від 12 серпня 2016 року атестаційною комісією було прийнято рішення (висновок атестаційної комісії), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційна комісія зазначила, що такого висновку дійшла виходячи з наступного: неналежне виконання функціональних обов'язків, неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань та пофесійних якостей, незнання ЗУ ?Про Національну поліцію? (Т. 1 а.с.а.с. 29-31, 209-211, 248-250).
25 серпня 2016 року ОСОБА_2 відповідно до наказу № 108 о/с було звільнено зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (Т. 1 а.с.а.с. 212, 251, Т. 2 а.с. 2).
Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію".
Відповідно до статті 1 частин 1, 2 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство внутрішніх справ України згідно із законом.
Відповідно до статті 77 частини 1 пункту 5 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Разом з тим, суд констатує, що відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Так, пунктом 10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Відповідно до пункту 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.
З вище викладеного вбачається, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Позивач виявив бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з чим, згідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року за № 12 о/с позивач був призначений з 07 листопада 2015 року на службу в поліцію на посаду старшого інспектора Міжгірського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції. Суд зазначає, що таке призначення позивача відбулося в порядку переатестування, про що зазначено у самому наказі.
Згідно зі статтею 59 Закону України "Про національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
У відповідності до статті 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.
Відповідно до статті 58 частини 2 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Разом з тим, суд констатує, що норми Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають процедури переатестації, та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року за № 12 о/с щодо прийняття позивача на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.
Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу в органах Національної поліції України у відповідності до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Зокрема, слід зазначити, що відповідно до статті 57 частини 1 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського
Так, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Також, статті 57 частини 1 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження їх відповідності займаним посадам.
Відтак, з вище викладеного вбачається, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.
Щодо наявності або відсутності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.
За приписами статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною другою вказаної статті визначений вичерпний перелік підстав проведення атестації, а саме:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Так, наказ Національної поліції України від 22 березня 2016 року № 235 "Про внесення змін до персонального складу центральних атестаційних комісій Національної поліції України, затверджених наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року № 134 (зі змінами)" містить лише мету проведення атестації, яка визначена в статті 57 частині 3 Закону України "Про Національну поліцію", проте не містить підстав для проведення атестації відносно позивача. Однак мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.
Відповідно до даних атестаційного листа, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" (Т 1 а.с. 32, 33, 183, 184, 226).
Разом з тим, з даного атестаційного листа вбачається, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше (Т 1 а.с. 32, 33, 183, 184, 226).
При цьому, судом встановлено, що позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено статтею 57 частиною 2 пунктом 1 Закону України "Про Національну поліцію".
Щодо наявності підстав встановлених у статті 57 частини 2 пунктом 2 та пунктом 3 Закону України "Про Національну поліцію" (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), відповідачами не було надано жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).
Разом з тим, суд зазначає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.
Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.
Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року, що ухвалене у справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".
Згідно до статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно статті 12 частини 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
За таких обставин, у відповідача були відсутні правові підстави для включення позивача до переліку осіб, які повинні пройти атестацію та відповідно неправомірним є проведення його атестування.
Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських" від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.
Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Згідно із пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 12, пункту 13 Розділу VІ Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.
Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.
Згідно із протоколом Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України № 15.00024491.0043634 від 12 серпня 2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених статтею 5 частиною 5 пунктом 2 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел та поставлено на голосування рішення, а саме: 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3 голоси, проти - 2 голоси (Т. 1 а.с.а.с. 29, 209, 248).
Крім того суд зазначає, що згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Так, атестаційний лист з висновками відносно ОСОБА_2 був підписаний 12 серпня 2016 року, а наказ про звільнення позивача був винесений 25 серпня 2016 року, тобто через 13 днів з дня підписання атестаційного листа з висновками.
Таким чином наказ від 25 серпня 2016 року за № 108 о/с по особовому складу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) було винесено з порушенням пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, статтею 22 пунктами 11, 14 Закону України "Про Національну поліцію" визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону, прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14).
Відтак, статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції, як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.
Отже, з аналізу вищезазначених норм чинного законодавства України вбачається, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.
З урахуванням вище викладеного, суд приходить висновку, що у зв'язку з відсутністю визначених статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестації позивача, відтак, прийнятий Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України наказ від 25 серпня 2016 року № 108 о/с, згідно якого позивача звільнено з посади на підставі висновку атестаційної комісії від 12 серпня 2016 року є протиправним та таким, що необхідно скасувати.
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.
Відповідно до оскарженого наказу відповідача - позивача було звільнено з роботи 25 серпня 2016 року, тобто дата звільнення - 25 серпня 2016 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 26 серпня 2016 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 26 серпня 2016 року, оскільки позивач вважається таким, що 25 серпня 2016 року був на роботі.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 26 серпня 2016 року підлягає негайному виконанню.
На підставі вище вказаного суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, позовні вимоги підтверджено належними та допустимими доказами.
На підставі наведеного та керуючись статтями 160-163, 256 КАС України, -
Позовну заяву ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за № 108 о/с від 25 серпня 2016 року "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.
Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 26 серпня 2016 року.
Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.
Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається через Закарпатський окружний адміністративний суд з одночасним надсиланням її копії до суду апеляційної інстанції. У випадках, встановлених статтею 167 частиною 4 цього Кодексу десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Головуючий суддя Судді:С.Є. Гаврилко М.М. Луцович С.І. Рейті