"15" травня 2017 р.Справа № 916/500/17
За позовом: Приватного підприємства «Ремерцентр»
До відповідача: ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор - 1946»;
про скасування рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
Суддя Оборотова О.Ю.
За участю представників сторін:
Від позивача: ОСОБА_3 - довіреність від 21.12.2016.р.
Від відповідача : ОСОБА_4 - довіреність від 03.01.2017р.
Від третьої особи: ОСОБА_5 - довіреність від 10.01.2017р.
СУТЬ СПОРУ: 24.02.2017р. від Приватного підприємства «Ремерцентр» до господарського суду Одеської області надійшла позовна заява до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.02.2017р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі та призначено судове засідання.
13.03.2017р. від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав викладених у відзиві.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.03.2017р. залучено до участі у справі №916/500/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор - 1946»
24.03.2017р. від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор - 1946»надійшли письмові пояснення по справі.
19.04.2017р. у судовому засіданні від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі №916/500/17.
19.04.2017р. у судовому засіданні від представника позивача надійшло клопотання про продовження строку розгляду справи на 15 днів, ухвалою господарського суду Одеської області клопотання задоволено, розгляд справи продовжено на 15 днів.
03.05.2017р. від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли додаткові пояснення по справі.
Судове засідання по справі №916/500/17 призначене на 10.05.2017р о 15:00 не відбулось, оскільки суддя Оборотова О.Ю. перебувала на лікарняному з 24.04.2017р. по 10.05.2017р. включно.
Повторний розподіл справи не здійснюється, оскільки відповідно до п. 3.4.5 засад використання автоматизованої системи документообігу суду в господарському суді Одеської області затверджених рішенням зборів суддів від 07.02.2017р. №17-01/2017 у разі, якщо в день слухання справи виявиться тимчасово неможливим виконання суддею, в провадженні якого перебуває справа, або який є головуючим у складі колегії суддів, обов'язків судді з причин (тимчасова непрацездатність, відрядження, відпустка, навчання тощо), тривалість яких становить менше, ніж 21 календарний день поспіль.
Враховуючи, що суддя Оборотова О.Ю. 11.05.2017р., вийшла з лікарняного, тривалість тимчасової непрацездатності склала 17 календарних днів, ухвалою господарського суду Одеської області від 11.05.2017р. розгляд справи призначено на «15» травня 2017 р. о 16:00.
У судовому засіданні 15.05.2017р. після виходу судді з нарадчої кімнати було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та, суд встановив.
ОСОБА_1 обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:
- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області»;
- оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області»; - оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №43 (489) від 11.04.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;
- оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;
- оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;
- оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;
- оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;
- оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;
- оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №102 (548/2) від 26.08.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».
З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до ОСОБА_1 обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель:
- «реконструкція будівлі Белградського районного центру зайнятості Одеської області»;
- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області»;
- «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;
- «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;
- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;
- «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;
- «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;
- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;
- «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».
На підставі розпоряджень від 22.08.2013 р. № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.
Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №76-р/к від 27.12.2016р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», на підставі якого ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, що кваліфікуються за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спорворення результатів торгів, тендерів.
Рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» ПП «Ремерцентр» отримано 04.01.2017 року.
З огляду на зазначене, ПП «Ремерцентр» звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним (протиправним) та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в межах встановлених законодавством термінів.
Розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін господарський суд дійшов до наступних висновків.
Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України (ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель (ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.
27.12.2016р. адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» та накладення штрафу», яким:
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області» (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області» (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області» (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №43 (489) від 11.04.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області» (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області» (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області» (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області» (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області» (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;
- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області» (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №102 (548/2) від 26.08.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.
Пунктом 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.
Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.
Рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» та накладення штрафу» № 76-р/к від 27.12.2016р. ґрунтується на тому, що документи, які були подані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які на думку відповідача не можуть бути випадковими. Таким чином, відповідач зазначає, що аналіз документації, що були надані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» до замовників при проведенні у 2011-2013 роках 9 процедур закупівлі свідчить про те, що учасники погодили свою поведінку під час проведення процедур відкритих торгів. Відповідач зазначає, що невипадкова схожість наданих документів свідчить, що вони готувались одним виконавцем для обох суб'єктів господарювання або учасниками з обміном інформації між ними.
Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою про визнання його протиправним та скасування, оскільки переконаний, що дії учасників торгів не були узгодженими, і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому в обґрунтування позовної заяви позивач посилається на те, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача ОСОБА_6 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Також позивач вказує, що останній приймав участь у закупівлях одночасно з іншими учасниками, у зв'язку з чим схожість пакету за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не може бути свідченням антиконкурентних узгоджених дій, спрямованих на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Суд звертає увагу, що враховуючи той факт, що у 2011-2013 роках було 9 процедур закупівлі за державні кошти до спірних правовідносин слід також застосовувати Закон України «Про здійснення державних закупівель» який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг.
Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.
Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.
Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).
Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
Згідно ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.
Під час проведення торгів, змови учасників виявлено не було.
Предметом доказування спотворення результатів торгів яке полягає в антиконкурентних узгоджених діях учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до спотворення результатів торгів.
При цьому, саме на органи Антимонопольного комітету України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
У спірному рішенні ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше.
Однак, в супереч чинному законодавству, в рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.
На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи ОСОБА_6 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки в оформленні документів, які не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадання.
Господарський суд Одеської області зазначає, що у рішенні №76-р/к від 27.12.2016 року відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону).
Також, у постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (з подальшими змінами) зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання ) (підпункт 8.3 пункту 8).
Суд зазначає, що звернення декількох з учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками.
Використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не можуть призвести до спотворення результатів торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст.
Крім того, співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Господарський суд Одеської області звертає увагу, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому суд вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена ОСОБА_6 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, однак при винесенні спірного рішення відповідач обмежився виключно дослідженням візуальних ознак схожості та обставин які пов'язані з критеріями конкурсу та обмеженістю строків.
Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.
Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.
Крім цього, викладені в рішенні висновки щодо наявності між учасниками узгодженої конкурентної поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість між учасниками конкурентної поведінки, яка вплинула на ціну конкурсної пропозиції та призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Отже, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача відповідач послався на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не проаналізовано суть конкурсних пропозицій, відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Вищого господарського суду від 17 березня 2016 року у справі № 908/3589/15.
Таким чином, певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсної документації, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, а тому суд дійшов висновку про наявність підстав визнання оспорюваного рішення недійсним.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Вищого господарського суду від 08.11.2016р. по справі №923/1899/14.
Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, метеріали справи свідчать про те, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а оспорюване рішення №76-р/к від 27.12.2016 року є недійсним та підлягає скасуванню.
Інші наявні у матеріалах справи документи та пояснення сторін вищевикладених висновків суду не спростовують.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
За приписами ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, як обґрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.
На підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 33,34,43,44-49,50,82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов - задовольнити повністю
2. Визнати протиправним (недійсним) та скасувати рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 року №76-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
3. Стягнути з ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного коміттету України (код ЄДРПОУ 20992104, 65107, м.Одеса. вул. Канатна, 83) на користь Приватного підприємтва «Ремерцентр» (код ЄДРПОУ 30766702; 65026, м.Одеса, вул. Пастера, 64; р/р 26008127168 ) 1600,00 грн. (одну тисячу шістсот гривень, 00 копійок) витрат по сплаті судового збору.
Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повний текст рішення складено та підписано 22.05.2017р.
Суддя О.Ю. Оборотова