04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"16" травня 2017 р. Справа№ 911/3196/16
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Дикунської С.Я.
суддів: Мальченко А.О.
Жук Г.А.
секретар Драчук Р.А.
за участю представників:
від позивача Курмаз С.М. - дов. № 19 від 24.01.2017
Гулевич В.Г. - дов. № 77 від 10.04.2017
від відповідача ОСОБА_4 - особисто
ОСОБА_5 - дов. № 389 від 20.03.2017
ОСОБА_6 - дов. № 112 від 20.03.2017
розглядаючи у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»
на рішення Господарського суду Київської області
від 30.01.2017 (головуючий суддя Христенко О.О., судді:
Мальована Л.Я., Подоляк Ю.В.)
у справі № 911/3196/16
за позовом Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»
до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4
про стягнення 95 935, 32 грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 30.01.2017 у справі № 911/3196/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись із згаданим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскаржуване рішення прийнято за недоведеності обставин, що мають значення для справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, порушення відповідачем ПКЕЕ, а саме пошкодження приладів обліку, що призвело до зміни показників приладу обліку під дією постійного магнітного поля, індикатори магнітного впливу пошкоджені встановлено за наслідками здійсненої позивачем перевірки, про що в присутності відповідача представниками позивача складено акти про порушення правил користування електричною енергією № К 026063 від 02.12.2013, від підписання якого відповідач відмовився, та № К 026065 від 03.12.2013, який останній підписав. Оскільки відповідачу було передано на відповідальне зберігання прилади обліку та пломби, встановлені на них, враховуючи висновки експерта за результатами проведення експертного дослідження, які чітко підтверджують факт пошкодження магнітних пломб на електролічильниках, факт необлікового споживання електроенергії та нанесення позивачу збитків є доведеним. За твердженнями апелянта, на засіданні комісії 06.03.2014, де було розглянуто акти № К 026063 від 02.12.2013 та № К 026065 від 03.12.2013, відповідач визнав себе винним і погодився в добровільному порядку відшкодувати збитки. Апелянт також акцентує увагу на тому, що оскільки відповідачем (споживачем) рішення комісії не оскаржувалось, оперативно-господарська санкція згідно рішення комісії вважається застосованою згідно чинного законодавства тощо.
Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, справу № 911/3196/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Дикунської С.Я., суддів: Жук Г.А., Мальченко А.О.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» прийнято до провадження у визначеному складі суду та розгляд справи призначено на 21.03.2017.
В судових засіданнях 21.03.2017 та 18.04.2017 оголошувалась перерва на підставі ст. 77 ГПК України на 18.04.2017 та 16.05.2017 відповідно.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2017 продовжено строк розгляду справи на 15 днів на підставі ст. 69 ГПК України.
Подане представником позивача клопотання про зупинення провадження у справі № 911/3196/16 на період розгляду Господарським судом Київської області позовної заяви ФОП ОСОБА_4 про визнання недійсними та скасування актів про порушення, як безпідставне та необґрунтоване залишене апеляційним судом без задоволення.
В судове засідання з'явились представники сторін, представники позивача підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити за наведених в ній та додаткових поясненнях підстав, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.
Відповідач та його представники в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги заперечили, просили їх відхилити, відтак оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін з підстав викладених в запереченнях на апеляційну скаргу.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.
Так, Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 95 935,32 грн. збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.
В обґрунтування своїх вимог зазначило, що за наслідками перевірки відповідача представниками позивача було встановлено факт порушення ПКЕЕ, а саме пошкодження приладів обліку, що призвело до зміни показників приладу обліку під дією постійного магнітного поля, індикатори магнітного впливу пошкоджені, про що представниками позивача складено акти про порушення правил користування електричною енергією № К 026063 від 02.12.2013 та № К 026065 від 03.12.2013. Протоколом засідання комісії по розгляду згаданих актів про порушення ПКЕЕ № 0098 від 06.03.2014 було прийнято рішення, що порушення відбулося з вини відповідача відкритим способом, проведено розрахунок збитків на підставі п. 2.5 Методики. Оскільки відповідачу було передано на відповідальне зберігання прилади обліку та пломби, встановлені на них, враховуючи висновки експерта за результатами проведеного експертного електротехнічного дослідження, які чітко підтверджують факт пошкодження магнітних пломб на електролічильниках, факт необлікового споживання електроенергії та нанесення позивачу збитків вважається доведеним.
Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що акти порушення від 02.12.2013 та від 03.12.2013 складені із численними порушеннями ПКЕЕ, без участі відповідача, є сфальсифікованими - в актах зазначено, що відповідач, який взагалі був відсутній, нібито відмовився від їх підпису. За твердженнями відповідача, після вилучення та поміщення в сейф-пакети лічильників та перед направленням їх на експертизу пакети було відкрито, один лічильник було переміщено у коробку та вже у коробці поміщено в сейф-пакет; експертизами підтверджено відсутність будь-якого іншого зовнішнього втручання в лічильники за допомогою магнітів або магнітного поля. Оскільки лічильники були фактично не пошкоджені, припущення позивача про втручання відповідача в роботу лічильників за допомогою сторонніх предметів є хибними, не відповідають дійсності, про що також зазначено й в текстах експертних висновків.
Так, на підставі п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, (далі - ПКЕЕ) договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.
Як встановлено матеріалами справи, 19.02.2009 між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С.Київобленерго», яке в подальшому було перейменоване на Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» (позивачем, постачальником за договором) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (відповідачем, споживачем за договором) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 0745 (далі Договір), за умовами. 1.1. якого постачальник передав споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8,5, а споживач повинен оплатити постачальнику вартість використаної ним електричної енергії та здійснити інші платежі за умовами Договору.
01.03.2012 на об'єкті відповідача було встановлено розрахунковий засіб обліку - трифазний лічильник №0539768 тип НІК 2301АП2, на який встановлено індикатор магнітного впливу - магнітну пломбу М7205014, про що споживачем та енергопостачальником було складено Акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.
22.04.2012 на об'єкті відповідача було встановлено розрахунковий засіб обліку - трифазний лічильник №07009918 тип НІК 2301АП3, на який встановлено індикатор магнітного впливу - магнітну пломбу М7381477, про що споживачем та енергопостачальником було складено Акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.
На індикатор магнітного поля «МагнеТ» ДП «Одесастандартметрологія» видано сертифікат відповідності № ОДС-059-0043 із строком дії з 07.12.2011 по 04.12.2016, копія якого долучена позивачем до матеріалів справи.
За приписами п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.
Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» та іншим нормативно-технічним документам (п. 1.2 ПКЕЕ).
Положеннями п.п. 3.33 ПКЕЕ встановлено, що технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.
Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Як встановлено матеріалами справи, 02.12.2013 представниками позивача проводилася перевірка дотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 (магазин, автостоянка), за результатами якої було складено Акт про порушення № К 026063, в якому зазначено, що споживачем (відповідачем) порушено ПКЕЕ шляхом пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку під дією постійного магнітного поля, індикатор магнітного впливу № 7381477 пошкоджений (п. 2.1 частина 3 Методики). В Акті зазначено про пошкодження індикатора впливу магнітного поля (магнітної пломби) М7381477, лічильник знято, упаковано у сейф-пакет №В00047547.
03.12.2013 представниками позивача проводилася перевірка дотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2 (магазин), за результатами якої було складено Акт про порушення № К 026065, в якому зазначено, що відповідачем (поживачем) порушено ПКЕЕ шляхом пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку під дією постійного магнітного поля, індикатор магнітного впливу № 7381477 пошкоджений (п. 2.1 частина 3 Методики). В Акті зазначено про пошкодження індикатора впливу магнітного поля (магнітної пломби) М7205014, лічильник знято, упаковано у сейф-пакет №В00047546.
Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).
За приписами п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Так, в Акті про порушення № К 026063 від 02.12.2013 зазначено, що перевірка здійснювалась у присутності відповідача - ФОП ОСОБА_4, який відмовився від підписання Акту про порушення № К026063, що засвідчено трьома представниками позивача, в Акті про порушення № К 026065 від 03.12.2013 також вказано, що перевірка здійснювалась в присутності відповідача - ФОП ОСОБА_4, в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» міститься підпис.
Проте за твердженнями відповідача, в порушення п. 4.1 ПКЕЕ перевірка була проведена без присутності відповідача й в акті від 02.12.2013 №К026063 неправдиво зазначено, що споживач був присутній при проведенні перевірки та відмовився від підписання акту. Стосовно акту від 03.12.2013 №К026065, в ньому також неправдиво вказано, що споживач був присутній та підписав акт. За твердженнями відповідача акти він не підписував, а свій підпис на акті вважає сфальсифікованим.
Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.
Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання й має право бути присутнім на засіданні комісії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань в судовому порядку.
Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.
Кошти за недовраховану електричну енергію згідно п. 6.43. ПКЕЕ перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.
Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
Як встановлено матеріалами справи, на засіданні комісії 06.03.2014 було розглянуто акти № К 026063 від 02.12.2013 та № К 026065 від 03.12.2013 про порушення ПКЕЕ та за результатами засідання прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 0098 від 06.03.2014.
В протоколі зазначено, що споживачем порушено п. 6.40 ПКЕЕ пошкодження приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку, під дією постійного магнітного поля (п. 2.1.3 Методики). Порушення сталося з вини споживача та вчинено відкритим способом.
Рішенням комісії по розгляду Актів №К026063 та №К026065, оформленим протоколом від 06.03.2014 №0098, постачальником ПАТ «Київобленерго» застосовано до споживача ФОП ОСОБА_4 оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недорахованої електичної енергії відповідно до пункту 2.6 Методики, за період 174 дні з 12.06.2013 по 02.12.2013. за Актом № К 026063 нараховано 47 607,78 грн. вартості неврахованої електроенергії, а за Актом № К 026065 - 48 328,94 грн.
На засіданні комісії був присутній відповідач (споживач) - ФОП ОСОБА_4, який зазначив, що здає приміщення в оренду, протокол засвідчив своїм підписом, в графі протоколу «згоден/незгоден споживач з рішенням комісії» нічого не зазначено.
Твердження позивача (апелянта) про те, що на згаданому засіданні комісії відповідач визнав себе винним і погодився добровільно відшкодувати збитки не заслуговують на увагу, адже здійснений відповідачем запис в графі пояснення «Я ОСОБА_4 здаю приміщення в оренду» з поставленням власного підпису не свідчить про визнання відповідачем своєї вини та/або згоди з рішенням комісії.
Як встановлено матеріалами справи, в березні 2014 позивач надав відповідачу рахунки-фактури по Акту порушення № К 026063 від 02.12.2013 на суму 47 607,08 грн. та по Акту порушення № К026065 від 03.12.2013 на суму 48 328,24 грн.
За приписами п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Відповідно до п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в установленому цією Методикою порядку з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:
1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);
2)пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;
3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);
4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;
5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;
6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;
7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;
8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 5 п. 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення, розраховується за формулою, передбаченою п. 2.6 Методики.
Згідно п. 3 Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показів, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Як встановлено матеріалами справи, в травні 2014, через 6 місяців після виявлення порушень та здійснення розрахунку збитків та виставлення відповідачу рахунків на оплату цих збитків, позивач направив електролічильники, які було вилучено у відповідача під час перевірок 02.12.2013 та 03.12.2013, до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи та надання відповідей на питання щодо стану магнітного індикатора, чи є він фіксацією впливу постійного магнітного поля індукцією понад 100 мТл, чи був вплив ззовні магнітом на рахунковий механізм лічильника тощо.
За результатами проведених експертних електротехнічних досліджень були надані висновки експерта № 12419/14-47 від 15.01.2015 та № 12421/14-47 від 15.01.2015. з наступними роз»ясннями :
1) пломби, які встановлені на електролічильниках, видозмінені, а саме їх вміст під прозорим ковпаком має численні фрагментизовані об'єкти чорного кольору, що розплились у прозорому ковпачку, замість чотирьох фрагментів у секторах, що могло відбутись від впливу магнітного постійного, змінного та електричного поля. Для вказаної пломби експерту не надано сертифікату відповідності, а також зазначена пломба могла перебувати у такому вигляді ще при встановленні електролічильника споживачу. Оскільки відповідного документу про встановлення на досліджуваний електролічильник даної пломби експерту не представлено, тому наявна видозміна пломби може бути ознакою впливу на неї магнітного поля. Але, якої сили та момент коли відбувся цей вплив встановити неможливо.
2) виявлена деформація щитка лічильного механізму під час проведення дослідження вказує на дію докладеного зусилля на поверхню кришки цоколя електролічильника, яка діяла перпендикулярно до неї, що могло відбутись як при натисканні на кришку будь-яким тупим предметом, так і завдяки встановленню достатньо потужного неодимового магніту на неї. Будь-які інші механічні пошкодження (в тому числі й за допомогою магніту при розбиранні корпусу), що свідчили би про зовнішнє втручання в конструкцію облікового механізму не встановлені.
Таким чином, висновки експертів не надають однозначних відповідей на поставлені питання, а саме про те, що деформація щитка лічильників сталася саме під впливом встановленого магніту, що пломба видозмінена від впливу магнітного поля під час того, як лічильники знаходилися у відповідача, а не під час їх зберігання у позивача протягом 6 місяців після виявлення порушень, здійснення розрахунку збитків та виставлення відповідачу рахунків на оплату цих збитків.
Не підтверджується експертними висновками та не доведено позивачем (апелянтом) обставин впливу магніту, якщо таке мало місце, на комерційний облік електричної енергії або на позаоблікове споживання електричної енергії, а також чи мала місце фактична крадіжка відповідачем електричної енергії через заниження показників засобів обліку або споживання її поза приладами обліку.
Крім цього, як зазначалось вище згідно акту про порушення № К 026063 від 02.12.2013 вилучений лічильник було упаковано у сейф-пакет №В00047547, а згідно акту № К 026065 від 03.12.2013 - у сейф-пакет №В00047546, тобто поміщення в пакет та пломбування лічильників відбулося на місці демонтажу.
Однак вилучений згідно акту про порушення № К 026065 від 03.12.2013 лічильник надійшов на дослідження експертів у коробці, яка знаходилась у сейф-пакеті №В00047546, про що зазначено у висновку № 12421/14-47. Проте акт про порушення № К 026065 від 03.12.2013 не містить жодної інформації про пакування лічильника в коробку.
Враховуючи перебування згаданих лічильників на зберіганні у позивача протягом 6 місяців після їх вилучення та до моменту направлення до експертної установи, вищезгадані обставини не виключають можливість впливу на електролічильники самим позивачем.
Крім цього, належить зазначити, що номер сейф-пакету з вилученим лічильником 03.12.2013 (№В00047546) передує на один номер сейф-пакету вилученого 02.12.2013 (№В00047547) лічильника, що також викликає сумніви в належному оформленні вилучення електролічильників (пакування в сейф-пакет).
Доводи позивача щодо встановлення факту впливу на електролічильники шляхом пошкодження магнітних пломб та споживання відповідачем не облікованої електроенергії не заслуговують на увагу, оскільки п. 6.40 ПКЕЕ передбачено встановлення явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, проте позивачем не доведено факту втручання саме відповідача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії (впливу на пломбу магнітного поля).
Крім цього, в супереч вимогами п.3.33 ПКЕЕ в складених позивачем актах технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії відсутній детальний опис результатів обстеження.
Безпідставними та необґрунтованими видаються доводи позивача (апелянта) про визнання ніби-то відповідачем нарахованої йому суми збитків в розмірі 95 935,32 грн. шляхом підписання актів звіряння розрахунків станом на 16.10.2015 та станом на 19.10.2015, адже ці акти не є первинними бухгалтерськими документами на підтвердження правовідносин сторін та не свідчать про правомірність та правильність такого нарахування.
Відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Чинним законодавством, зокрема, ч. 1 ст. 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
За змістом ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений ч. 1 не є вичерпним. Сторони можуть передбачити в договорі й інші оперативно-господарські санкції.
Відповідно до ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» від 16.12.2015 № 3.
Недонарахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).
За приписами вищезгаданої постанови Пленуму Вищого господарського суду України, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.
З огляду на наведене та те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено вчинення саме відповідачем, як споживачем електричної енергії, протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії шляхом впливу магнітного поля на пломбу електролічильників, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 95 935,32 грн. збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення Правил користування електричною енергією як необґрунтовані та недоведені задоволенню не підлягають.
Доводи апелянта з приводу порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи апеляційним судом.
За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду, як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 30.01.2017 у справі № 911/3196/16 - без змін.
Матеріали справи № 911/3196/16 повернути до Господарського суду Київської області.
Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Головуючий суддя С.Я. Дикунська
Судді А.О. Мальченко
Г.А. Жук