Справа: № 826/4307/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Ганечко О.М.
Іменем України
16 травня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Ганечко О.М.,
суддів: Літвіної Н.М., Коротких А.Ю.
при секретарі Біднячук Ю.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.12.2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
Позивач звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.12.2016 року позов задоволено частково.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
Представник апелянта підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
Позивач та представники Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону не з'явилися, будучи належним чином повідомленими, що не перешкоджає слуханню спірного питання відповідно до вимог ч. 4 ст. 196 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст.202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до атестаційного листа за висновком прямого керівника від 18 грудня 2015 року, ОСОБА_2 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_2 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії, яка рішенням від 02 лютого 2016 року залишила його скаргу без розгляду.
На підставі атестаційного листа та висновку Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського батальйону супроводження Головного управління, з 01 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Позивач вважає протиправним звільнення з органів поліції, виходячи з відсутності правових підстав для проведення атестації, порушенням процедури атестації, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465; при прийнятті рішення про службову невідповідність атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Судом першої інстанції встановлено, що звільнення позивача відбулося за результатами проведення атестування та на підставі відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Встановлено, що відповідачем 1, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Крім того, колегія суддів критично ставиться до доводів відповідача 1 про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_2 до проведення процедури атестування, та звертає увагу на наступне.
Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_2 призначено в порядку переатестування, присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції", як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.
У згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не може прийматися до уваги.
Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Однак, відповідачем 1 не доведено, що ОСОБА_2 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації позивача суперечать вимогам закону та є протиправними.
Позивач не оскаржує у межах спору відповідні дії відповідача 1, проте, частина друга статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України наділяє суд правом вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять; тому, враховуючи наведену процесуальну норму, Окружний адміністративний суд міста Києва вірно вважав, що для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача в рамках даного адміністративного спору необхідно вийти за межі позовних вимог та вірно визнав протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестації ОСОБА_2
Як зазначено в оскаржуваному наказі, підставою для звільнення позивача є атестаційний лист ОСОБА_2 та висновок Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року.
Згідно з протоколом Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року ОП№15.00000128.0001175 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.
У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
Пункт 4 розділу ІІ Інструкції, передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 15 грудня 2015 року №11 прийнято рішення про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві, яким створено 7 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.
Як вбачається із протоколу Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року ОП№15.00000128.0001175, Атестацію позивача проводила Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві з наступним складом: голова комісії - Сагіна О.О., члени комісії - Шнуренко І.Г., Жабич Д.М., Калашник О.А., Бакалюк М.М., секретар комісії - Басенюк К.М.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції, встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_2, останній охарактеризований безпосереднім керівником - начальником відділення батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві майором поліції Костецьким О.В. виключно з позитивного боку, зокрема, як сумлінний та професійно підготовлений працівник.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 30 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 28 балів із 60 максимально можливих, всього 58 бали; тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.
У протоколі Атестаційної комісії від 12 січня 2016 року ОП№15.00000128.0001175 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_2 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Разом з тим, відповідач 2 не надав суду матеріали співбесіди ОСОБА_2 та не довів, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Позивач зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання, пов'язані зі службовою діяльністю, у сфері оцінки ділових, професійних якостей освітнього чи кваліфікаційного рівнів.
Крім того, Атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.
Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.
Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.
Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.
Як стверджує позивач, його не було ознайомлено із персональним складом атестаційної комісії, що позбавило його можливості знати про можливий конфлікт інтересів та викликало сумніви у безсторонності членів комісії.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_2 ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 12 січня 2016 року ОП№15.00000128.0001175, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_2, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.
Водночас у задоволенні позовних щодо скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії належить відмовити, оскільки зазначене рішення не створює правових наслідків для позивача, оскільки підставою для звільнення стало саме рішення (висновок) Атестаційної комісії.
Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим, відповідачем 1 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.
З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішення Атестаційної комісії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві, як незаконно звільненого працівника.
Що стосується позовної вимоги про зобов'язання Головного управління Національної поліції у м. Києві виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.
Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції у місті Києві від 23.05.2016р. за останні 2 календарні місяці роботи (січень 2016 року - лютий 2016 року), заробітна плата позивача становить 5156,20 грн. У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 251,52 грн. (10312,40 грн./41 робочі дні).
Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 302. Відповідно середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2016 року по 16 травня 2017 року складає 75 826,40 грн.
Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи викладене вище, оскаржувана постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2016 року підлягає скасуванню в частині розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2, з визначенням перерахованої суми такого стягнення.
Керуючись ст. ст. 160, 167, 195,196,197,198,202,205,207,212,254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2016 року в частині задоволення позову про стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу скасувати та постановити нову в цій частині.
Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.02.2016 року по 16 травня 2017 року у розмірі 75 826,40 грн.
В іншій частині постанову залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: О.М. Ганечко
Судді: А.Ю. Коротких
Н.М. Літвіна
Головуючий суддя Ганечко О.М.
Судді: Коротких А. Ю.
Літвіна Н. М.