Провадження № 11-кп/774/848/17 Справа № 200/1663/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
16 травня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілої юридичної
особи ТОВ «Омега» ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017040640000178 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)16 жовтня 2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов'язків, 2)13 грудня 2016 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, 3)23 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 січня 2017 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року, він вчинив 22 січня 2017 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2017 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання як незаконний у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, призначивши йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував тих обставин, що сума викраденого майна є незначною, матеріальна шкода відсутня та майно повернуто власнику.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці, даний вирок суду підлягає самостійному виконанню, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 22 січня 2017 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6» по пр. Героїв Сталінграду,118-д у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пройшов до торгівельного залу, розташованого у приміщенні супермаркету «Варус-6», де, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, вчиняючи злочин повторно, діючи таємно з корисливих мотивів, взяв чуже майно, яке належить ТОВ «Омега» (супермаркету «Варус-6»), а саме: ковбасу «Ностальгія» с/к в/г (у вакуумній упаковці) Фарро, вагою 0,280 кг, вартістю 294 гривні 08 копійок за 1 кг, на суму 82 гривні 34 копійки; бастурму «Банкетну» с/к в/г порційну, Фарро, вагою 0,210 кг, вартістю 351 гривні 36 копійок за 1 кг, на суму 73 гривні 79 копійок; твердий сир «Голдер» 45% Комо, ваг 0,338кг, вартістю 269 гривень 59 копійок за 1 кг, на суму 91 гривню 12 копійок, а всього на загальну суму 247 гривень 25 копійок, помістивши вказані продукти харчування у кишені своєї дублянки.
Після чого, доводячи свій корисливий злочинний умисел до кінця, залишивши касову зону з викраденим майном і не розрахувавшись за нього, попрямував до виходу з супермаркету «Варус-6», де ОСОБА_8 був зупинений охоронцями супермаркету, які знаходились за касовою зоною супермаркету «Варус-6», через що ОСОБА_8 не зміг отримати можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілої юридичної особи, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого просили залишити без задоволення, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення йому суворого покарання, а також те, що судом не були враховані усі обставини, які пом'якшують покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості; особа винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно; наявність обставини, що пом'якшує покарання, а саме: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та з урахуванням неодноразового вчинення обвинуваченим корисливих злочинів у незначний період часу, свідчить про те, що обвинувачений висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення, колегія суддів приходить до висновку щодо обґрунтованого призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України саме у виді позбавлення волі.
Колегією суддів не встановлено підстав для призначення ОСОБА_8 більш мякого покарання, оскільки вказані обвинуваченим обставини, а саме: щире каяття, враховані судом при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду.
Твердження обвинуваченого щодо незначної суми викраденого майна, відсутності матеріальної шкоди та повернення майна власнику не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_8 був зупинений охоронцями супермаркету, через що не зміг отримати можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, а тому відсутнє добровільне відшкодування шкоди, що може враховуватись як обставина, що пом'якшує покарання.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року, обвинувачений вчинив 22 січня 2017 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 23 січня 2017 року, а тому в цьому разі підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України та призначення покарання шляхом часткового складання покарань за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 січня 2017 року, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий, у зв'язку з чим, наявні підстави для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, та постановлення нового вироку, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 січня 2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 31 січня 2017 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення в межах цього кримінального провадження з 31 січня 2017 року по 16 травня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим - з часу вручення копії вироку.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4