27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року,
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про перерахування йому строку попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув'язнення, з 07 січня 2014 року по 03 березня 2014 року, та з 17 жовтня 2014 року по 04 червня 2015 року, у строк покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 липня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначала, що до моменту виконання ОСОБА_7 покладених на нього вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 липня 2014 року обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, та припинення нагляду за його поведінкою, слід вважати, що він засуджений до реального покарання у виді позбавлення волі, а тому щодо нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України.
У судове засідання ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 повторно не з'явилася, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, участь яких згідно з вимогами КПК України не є обов'язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності вказаних осіб.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Як убачається з матеріалів судового провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 липня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 358 КК України, та у відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено: остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року вирок Святошинського районного суду м. Києва залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 травня 2016 року ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року залишено без змін.
06 жовтня 2016 року засуджений ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про зарахування йому строку попереднього ув'язнення, з 07 січня 2014 року по 03 березня 2014 року, та з 17 жовтня 2014 року по 04 червня 2015 року, у строк покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 липня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про перерахування йому строку попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 не відбуває покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 липня 2014 року за ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 358 КК України, яким йому призначено основне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, та звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки. Фактично за даним вироком ОСОБА_7 лише виконує обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК України у даному випадку не застосовуються.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов'язків чи законних інтересів.
Відповідно до ч. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який вступив в законну силу 24 грудня 2015 року, абзац 1 ч. 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 2 Прикінцевих положень вказаного Закону, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Згідно ч. 1 ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 липня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 358 КК України, та у відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, йому призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з спеціальними владними повноваженнями в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покараннязобов'язаний виконувати покладені на нього обов'язки та інші умови випробування. Він полягає у наданні засудженому певного часу для того, щоб своєю законослухняністю і ставленням до виконання покладених на нього обов'язків довести своє виправлення без реального відбування покарання.
Покладення на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, здійснюється з метою контролю за поведінкою засуджених, який включає їх облік, нагляд за виконанням покладених на них судом обов'язків, та нагляд за їх поведінкою в суспільстві та побуті.
Ураховуючи те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України застосовуються до засуджених, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що належить відбувати реально, а вироком суду засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на певний строк з випробуванням, та зазначеним вироком на нього покладені передбачені ст. 76 КК України обов'язки, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання ОСОБА_7 .
Посилання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, покладені на ОСОБА_7 вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 липня 2014 року обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, у даному випадку є покаранням, та до моменту їх виконання слід вважати, що обвинувачений засуджений до реального позбавлення волі, не ґрунтуються на вимогах закону.
Враховуючи, що у зв'язку із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, засудженийне поміщений на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, він не є особою, яка відбуває покарання у виді реального позбавлення волі.
Інші наведені захисником у апеляційній скарзі доводи висновків суду першої інстанції не спростовують.
З огляду на наведене та враховуючи, що по справі колегією суддів не встановлено порушень кримінального процесуального закону, які б були безумовними підставами для скасування рішення суду першої інстанції, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 459, 464, 467 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, аухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції
Судді :
_________________ _________________ _________________
Мельник ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3