29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"15" травня 2017 р.Справа № 924/380/17
Господарський суд Хмельницької області у складі:
суддя Виноградова В.В., розглянувши матеріали справи
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький
до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16
представники сторін:
від позивача: ОСОБА_1
від відповідача: Логінова Т. Ю. - згідно довіреності №7 від 16.05.2016 р.
встановив: позивач звернувся до суду із позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, яким визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (вул, Лісова, 1/4, м. Хмельницький), фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п. 1); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 68000,00 грн. (п. 2); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф і на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 у розмірі 33302,00 грн.
Стверджує, що зазначене в рішенні вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та їх правова кваліфікація у даній справі не має нічого спільного із фактичними діями позивача під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.2016 р.
Посилаючись на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, на те, які дії вважаються антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зазначає, що ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 не вчиняли ніяких узгоджених антиконкурентних дій, спрямованих на спотворення результатів проведених 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення вже хоча б тому, що безпосередньої участі у визначенні переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_3 21.07.2016 р. не приймав, оскільки після відкриття його конкурсної пропозиції під час проведення торгів було виявлено, що даний учасник торгів неправильно підготував тендерну документацію, за що був дискваліфікований як учасник торгів. У результаті такої дискваліфікації безпосередню участь у визначенні переможця даних відкритих торгів приймало два учасники - ФОП ОСОБА_5 та ТОВ "Поділля-Інвест-Сіті".
Стверджує, що сам факт відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_3 та його відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів з підстав неправильно оформленої документації свідчить про те, що ніяких узгоджених антиконкурентних дій під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.2016 р. між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 вчинено не було. Адже в протилежному випадку тендерна документація ОСОБА_3 була б виготовлена без суттєвих помилок і він був би допущений до участі у визначенні переможця даних торгів.
З огляду на дискваліфікацію учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_3, результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені "узгодженими діями" ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3, оскільки був відсутнім факт усунення конкуренції під час обрання переможця даного тендеру, відсутня об'єктивна сторона даного правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру, і дії обох приватних підприємців ОСОБА_3 і ОСОБА_5 не призвели та не могли привести до усунення чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку будівельних послуг, до відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів).
Робить висновок, що оскільки до відповідальності позивач був притягнутий за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, тому відсутність факту спотворення результатів торгів та можливості їх спотворення через відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів ФОП ОСОБА_3 свідчить про безпідставність та незаконність вказаних обвинувачень та про незаконність притягнення до відповідальності за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказаних фізичних осіб-підприємців.
Твердження відповідача про узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 під час підготовки до участі у торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) вважає припущеннями й абсолютно безпідставними через те, що переможець відкритих торгів 21.07.2016р. обирався на конкурентних засадах не між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5, а між ФОП ОСОБА_5 та ТОВ "Поділля-Інвест-Сіті", а ФОП ОСОБА_3 участі у визначенні переможця вказаних торгів не приймав, що унеможливлює будь який вплив "узгодженості антиконкурентних дій" вказаних фізичних осіб-підприємців на результат проведення вказаних торгів.
При цьому "узгоджені антиконкурентні дії", за вчинення яких притягнуто до відповідальності позивачів, згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", можуть бути підставою для притягнення до відповідальності лише в тому разі, коли їх результатом стало спотворення результатів торгів. У даному ж випадку дискваліфікація учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_3 після початку їх проведення та участь у визначенні переможця торгів лише двох інших учасників свідчить про відсутність будь-якої можливості впливу "узгодженості антиконкурентних дій" ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 на спотворення результатів торгів та про наявність змагальності у вказаних торгах, наслідком якої не стало усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів.
Крім того, позивач у позові заявив клопотання про зупинення дії рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017 р.
Від позивача на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із перебуванням представника позивача у відпустці.
Суд залишає дане клопотання позивача без задоволення, оскільки не вважає дані обставини поважними та достатніми для відкладення розгляду справи та зазначені обставини не підтверджені відповідними доказами. Крім того, позивач особисто прибув у судове засідання.
Позивачем подано клопотання про уточнення повного найменування відповідача, яким є: Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (код 21312821, адреса: 29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).
Також подав заяву (від 15.05.2017 р.), в якій просить заяву про зупинення дії рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017 р. не розглядати.
Відповідач у відзиві на позов (від 12.05.2017 р. №01-28/04-1042) проти позовних вимог заперечує, вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними.
Зазначає, що 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021 -2015-45453000-7. Здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3, які були учасниками процедури торгів узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується тим, що пропозиції учасників містять зміст документів, які є однаковими за оформлення, подані довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (у довільній формі), інформаційні довідки, інформаційні довідки про наявність кваліфікованих працівників, гарантійні листи, інформаційні довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів є однаковими за оформленням та текстом. Також, здійснивши аналіз договорів оренди обладнання від 20.04.2016 р. №6 та від 20.04.2016 р., укладених з ТОВ "Будмонтажрезерв", доходить висновку, що учасники орендують у ТОВ "Будмонтажрезерв" одне і те ж обладнання, що вказує на зв'язок учасників. Акцентує увагу на тому, що однакові особливості оформлення документів не випливають з вимог замовника торгів та не встановлені державними чи іншими стандартами, а однакові особливості оформлення свідчать що листи готувалися однією особою або/та про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.
Крім того, стверджує, що згадані учасники торгів є пов'язаними особами: засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" є, зокрема, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_7 Зазначені особи також є засновниками та власниками ТОВ "Трансервіс-Поділля", що, враховуючи лист ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 р. №36 про те, що ОСОБА_6 є його батьком, а ОСОБА_7 є його матір'ю, вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_3 через ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля".
Також вказує на те, що учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах, про що свідчить наявність договорів поставки, будівельного підряду, оренди обладнання, оренди транспортного засобу, укладених згідно з листом ТОВ "Будмантажрезерв" від 17.10.2016 р. №19 протягом 2014-2016 р. р. між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_3, договору оренди обладнання та видаткових накладних, складених між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1, видаткової накладної, складеної між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3
Зазначає, що ФОП ОСОБА_3 орендується відповідно до договору між ТОВ "Трансервіс-Поділля" від 01.09.2016 року №03/09/2016 офісне приміщення та склад за адресою: АДРЕСА_2. При цьому ФОП ОСОБА_1 пов'язаний відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з товариством з обмеженою відповідальністю "КЛІМАТ ІНСАЙД", оскільки є його засновником та власником; місцезнаходження ТОВ "КЛІМАТ ІНСАЙД": вул. Вокзальна. 133А, м. Хмельницький, 29000. Таким чином, стверджує, що місцезнаходження ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 співпадають, що також підтверджується розділом "Місце знаходження та реквізити Сторін" у договорах, укладених ними із іншими контрагентами.
Доходить висновку, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3, готувалися ними узгоджено, та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.
Посилаючись на положення ст. ст. 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вказує, що аналіз документації з конкурсних торгів, доказів, зібраних в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку, вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали би бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Робить висновок, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
З огляду на положення п. 14 постанови Пленуму ВГМУ №15 від 26.12.2011 р. вважає, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п. 8.3 постанови) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Пункт 8.3 постанови стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6. Тобто мова не йде про вчинення схожих дій (ч. 3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії підприємця відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст. 6).
Стверджує, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зо,крема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Крім того, відповідачем подано клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) у зв'язку з тим, що позов стосується визнання протиправним всього рішення відділення.
Відповідно до ст. 27 ГПК України треті особи, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.
З огляду на вищенаведене, предмет позову, в порядку ст. 27 ГПК України суд вважає за можливе залучити фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Враховуючи визначені ГПК України засади змагальності та рівності сторін судового процесу, необхідність залучення, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, подання для повного, всебічного та об'єктивного вирішення спору витребуваних судом та додаткових доказів, суд вважає за необхідне відкласти розгляд справи.
Керуючись ст. ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Залучити фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Розгляд справи відкласти на 11:00 год. "29" травня 2017 р.
Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1.
Позивачу надати докази про включення до ЄДРЮО, ФОП та ГФ, належним чином завірені докази, додані до позовної заяви (рішення, листи, протокол, тощо), направити третій особі копію позовної заяви з доданими документами, докази про направлення (вручення) надати суду.
Третій особі надати докази включення до ЄДРЮО, ФОП та ГФ, письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.
Суддя В.В. Виноградова
Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, вул. Лісова 1/4), 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану 54), 4 - 3 особі (АДРЕСА_1). 4 - рек. з пов. про вруч.