Дата документу Справа № 336/4637/15-к
Провадження № 11-кп/778/555/17 Головуючий в 1-й інстанції - ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/4637/15-к
Категорія - ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - ОСОБА_2
11 травня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015080080002115 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новомиколаївка Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)26.12.2014 року Мелітопольським міськрайсудом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
2)18.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 ч.1 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , потерплого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , процесуального прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року,
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає зміненню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання за наступними обставинами: суд формально дав оцінку характеристиці його особистості, не вказав та не з'ясував обставин скоєння ним правопорушення, не врахував, що злочин ним скоєно було внаслідок тяжких особистих обставин, матеріальної залежності, так як він є сиротою, виховувався в інтернаті, не враховано його стан здоров'я. Просить змінити вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Зарахувати в термін відбування покарання, його перебування під вартою з 14.11.2015 року по 26.12.2016 року на підставі ст.. 72 ч.5 КК України.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор, у кримінальному провадженні, не оскаржуючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України, вважаю, що вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 відносно ОСОБА_6 є таким, що підлягає зміні у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 в частині засудження ОСОБА_10 не оскаржується. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений 18.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 14.11.2015 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв'язку з чим він утримувався у Запорізькому слідчому ізоляторі управління ДПтС України в Запорізькій області. У подальшому, він був направлений для відбування покарання до Біленьківської ВК № 99.
З метою забезпечення безпосередньої участі ОСОБА_6 у судових засіданнях по кримінальному провадженню № 12015080080002115, ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.07.2016, обвинуваченого ОСОБА_6 25.08.2016 переведено до Запорізького слідчого ізолятору управління ДПтС України в Запорізькій області шляхом його етапування.
Водночас, в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 взагалі не зазначено рішення про залік до досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме не зараховано строк попереднього ув'язнення з дня фактичного затримання до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 законної сили, а саме з 14.11.2015 до 28.03.2016, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року), із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення відповідає 2 дням позбавлення волі Окрім того, вказаним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 не зараховано строк попереднього ув'язнення з дня його етапування до Запорізького слідчого ізолятору - із 25.08.2016 і до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 законної сили.
Таким чином, судом порушено правила зарахування строку попереднього ув'язнення, внаслідок чого погіршується становище засудженого ОСОБА_6 .
Просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 у кримінальному провадженні № 12015080080002115 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України змінити шляхом зазначення в резолютивній частині рішення про залік до досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» - з дня фактичного затримання 14.11.2015 до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 законної сили - 28.03.2016, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.
Окрім того, вказаним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув'язнення з дня його етапування до Запорізького слідчого ізолятору - із 25.08.2016 і до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення відповідає 2 дням позбавлення волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 відносно ОСОБА_10 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: потерпілого, який просив апеляційні скарги не задовольняти; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання за сукупність злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання вказаним більш суворим покаранням менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 року, призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 14.11.2015 року. Вирішена доля речових доказів.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України, вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 19 травня 2015 року приблизно о 23-30 год. ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля торгового кіоску, що розташований на перетині трамвайних колій по вул. Магістральній та вул. К.-Карого в м. Запоріжжі, під приводом зателефонувати знайомому, попросив у ОСОБА_8 належний останньому мобільний телефон марки «Nokia 301 Duo Sim» в корпусі чорного кольору, на що потерпілий погодився. Надалі ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому та розуміючи, що його дії сталі зрозумілі та відкриті для потерпілого ОСОБА_8 передав отриманий від останнього мобільний телефон ОСОБА_6 , який, у свою чергу, розуміючи незаконність дій ОСОБА_10 , направлених на відкрите викрадення майна потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою досягнення спільної з ОСОБА_10 мети щодо відкритого викрадення вказаного майна ОСОБА_8 , приєднався до дій ОСОБА_10 , а саме сховав мобільний телефон потерпілого у штани, в які на той час був одягнутий.
Після цього потерпілий ОСОБА_8 з вимогою повернути належний йому мобільний телефон неодноразово звертався до ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , проте останні не реагуючи на такі вимоги і покинули місце вчинення кримінального правопорушення, в результаті чого відкрито заволоділи майном ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Nokia 301 Duo Sim» в корпусі чорного кольору, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 674 гривень.
Крім того 19 травня 2015 року приблизно о 23-50 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи біля будинку № 70 по вул.. Магістральній в м. Запоріжжі, діючи умисно самостійно та на власний розсуд завдав ОСОБА_8 два удари кулаком правої руки в область обличчя та один удар правою ногою у верхню частину тулуба потерпілого, чим завдав останньому тілесні ушкодження, а саме синець з набряком м'яких тканин в області чола, синець та рану на верхньому віці лівого ока, рани на слизистих оболонках обох губ, синці з набряком м'яких тканин в області обох губ, синець в проекції 1-2 ребер справа та зліва, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього ст. 69 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м'якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом'якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній є неповнолітнім, щиросердно розкаявся у вчиненому, посередньо характеризується за місцем навчання, внаслідок чого призначено покарання за ст. 186 ч.2 КК України близьке до мінімального, передбачене санкцією цієї статті Закону, а за ст.125 ч.1 КК України - не самий суворий вид покарання, передбачене санкцією цієї статті Закону.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, зокрема, у зв'язку з тим, що злочин ним скоєно було внаслідок тяжких особистих обставин, матеріальної залежності, так як він є сиротою, не враховано його стан здоров'я, оскільки останній, будучи раніше судимим за корисливі злочини, знову вчинив тяжкий аналогічний злочин в період випробувального строку, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв'язку з чим наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора та обвинуваченого про застосування до останнього ч. 5 ст. 72 КК України, підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув'язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: 1) строк попереднього ув'язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;
2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов'язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання. У строк попереднього ув'язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Із матеріалів кримінального провадження № 12015080080002115вбачається, що по цьому провадженню запобіжний захід до ОСОБА_6 не обирався, а судовий розгляд по ньому здійснювався в період з 05.10.2016 року (т. 2 а.п. 95) до 20.12.2016 року (т. 2 а.п. 148-149).
Враховуючи вищевказане, а також те, що згідно до вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 року ОСОБА_6 знаходився під вартою по цьому кримінальному провадженні з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року, колегія суддів вважає необхідним зарахувати останньому із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, періоди з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року та з 05.10.2016 року до 20.12.2016 року включно.
У зв'язку з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого про зарахування останньому у строк покарання весь період його знаходження в слідчому ізоляторі з 14.11.2015 року по 26.12.2016 року, а прокурору з 25.08.2016 року по 20.12.2016 року оскільки інші періоди не відносяться до попереднього ув'язнення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 , у строк покарання, строк його попереднього ув'язнення з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року та з 05.10.2016 року до 20.12.2016 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: