01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua
Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Епель О.В.
19 квітня 2017 року Справа № 826/4110/16
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Епель О.В.,
суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,
за участю секретаря Лісник Т.В.,
представника позивача ОСОБА_2,
представника відповідача Шавейко А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в м. Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів,
ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в м. Києві (далі - відповідач-1), Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в м. Києві (далі - відповідач-2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - відповідач-3) про:
- визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії відносно позивача;
- визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії відносно позивача;
- визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в м. Києві від 25.02.2016 р. № 168 о/с про звільнення позивача;
- поновлення позивача на посаді поліцейського відділу поліції на станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції у м. Києві зі спеціальним званням «старший сержант поліції»;
- стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу;
- зобов'язати ГУ НП у м. Києві внести відповідні відомості до трудової книжки позивача.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року адміністративного позов було задоволено частково, а саме: визнано протиправними та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом від 27.01.2016 р. ОП № 15.00002352.0017711, в частині невідповідності позивача займаній посаді та необхідності його звільнення і наказ ГУ НП у м. Києві від 25.02.2016 р. № 168 о/с в частині звільнення позивача, поновлено позивача на займаній посаді та стягнуто з ГУ НП у м. Києві на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також суд вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними дії ГУ НП у м. Києві щодо проведення атестації позивача.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач - ГУ НП у м. Києві подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, так як, на його думку, оскаржувана постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 17.01.2001 р. до 06.11.2015 р. включно ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ МВС України.
07.11.2015 р. наказом ГУ НП в м. Києві № 8 о/с позивача було зараховано на службу до відділу поліції на станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції у м. Києві з присвоєнням спеціального звання старшого сержанта поліції.
Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 р. № 11 створено 7 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.
27.12.2015 р. прямим керівником позивача було складено атестаційний лист, згідно з яким позивач відповідає займаній посаді.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 25 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 27 балів із 60 максимально можливих, всього 52 бали; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.
У протоколі Атестаційної комісії від 27.01.2016 р. ОП № 15.00002352.0017711 вказано, що під час проведення атестування позивача Комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
27.01.2016 р. Атестаційною комісією № 5 ГУ НП у м. Києві за результатами проведеного атестування позивача було прийнято рішення (висновок) про те, що він не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Із зазначеним рішенням Атестаційної комісії (висновком) позивача було ознайомлено 02.02.2016 р.
Не погодившись з рішенням (висновком) Атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії.
Рішенням Апеляційної атестаційної комісії від 06.02.2016 р. зазначена скарга позивача була залишена без розгляду.
На підставі рішення (висновку) Атестаційної комісії від 27.01.2016 р. наказом ГУ НП у м. Києві від 25.02.2016 р. № 168 о/с «Щодо особового складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_4 поліцейського відділу поліції на станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».
Позивач, вважаючи вищевказані рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено з порушенням вимог чинного законодавства, рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є неправомірним, що зумовлює й протиправність наказу про звільнення позивача, який прийнято на підставі вказаного рішення, тому вони підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відмовляючи в задоволенні іншої частини позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Апеляційної атестаційної комісії не створює для позивача правових наслідків, оскільки підставою для його звільнення став первинний висновок Атестаційної комісії, а також з того, що внесення відповідних відомостей до трудової книжки позивача на підставі судового рішення належить до виключної компетенції роботодавця, яка ним не була реалізована.
Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У ч. 1-4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
У ст. 12 Закону № 4312-VI визначено, що атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Відповідно до п. 5 розділу І та п.п. 2-4 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських. 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
До складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.
У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.
Згідно з п.п. 9-13, 15-20 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Пунктами 1, 12, 14 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено, що до повноважень апеляційних атестаційних комісій північного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях.
Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.
Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Таким чином, з викладених правових норм вбачається, що призначення і проведення атестування поліцейських повинно здійснюватися на підставі відповідного наказу керівника органу поліції, в якому має бути зазначено ім'я поліцейського, який підлягає атестуванню, необхідність та підстава проведення атестування щодо нього.
Крім того, атестування поліцейських повинно проводитися не тільки з дотриманням вимог спеціального законодавства, а й норм ст. 12 Закону № 4312-VI, якою регламентовано, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Аналогічна правова позиція викладена в п.п. 1, 2 висновків постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що атестування позивача було проведено на підставі наказу, в якому не визначено переліку осіб, які підлягають атестуванню, зокрема не зазначено ПІБ позивача та, відповідно, не вказано необхідність і підставу проведення атестування саме стосовно нього, що суперечить наведеним вище вимогам ст. 57 Закону № 580-VIII та вказує на відсутність правових підстав для проведення атестування позивача.
Більш того, ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у ГУ НП в м. Києві було витребувано, зокрема оригінал і належним чином завірені копії наказу про проведення атестування позивача та докази, підтверджуючі погодження персонального складу Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у м. Києві з НП України, однак апелянт повідомив суд про відсутність зазначених доказів /Т. 1 а.с. 185/, тобто всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України не довів ані дотримання законодавчо визначеного порядку призначення атестування позивача, ані правомірності формування Атестаційної комісії для його проведення.
Крім того, на момент проведення атестації позивач відпрацював на посаді в органах поліції менше одного року, що у відповідності до вищенаведених положень ст. 12 Закону № 4312-VI, також виключає наявність правових підстав для його атестування.
Колегія суддів зазначає й те, що у ч. 2 ст. 57 № 580-VIII закріплено виключний перелік підстав для атестування поліцейських, однією з яких є вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Однак, така підстава не підлягає довільному застосуванню та може бути виключно наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, а саме: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Аналогійний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14, який, у відповідності до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень та повинен враховуватися судами.
Проте, наявність вищезазначених підстав для проведення атестування позивача відповідачами, які є суб'єктами владних повноважень і на яких, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, покладено тягар доказування, не доведена.
Судова колегія також звертає увагу й на те, що, як було правильно встановлено судом першої інстанції, наказ ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 р. № 8 о/с про прийняття позивача на службу в поліцію не містить жодних умов про тимчасовість займаної ним посади та/або необхідність проведення конкурсу і зазначення в ньому про прийняття позивача на посаду в порядку переатестування не може бути прийнято до уваги, оскільки Законом № 580-VIII такої процедури взагалі не регламентовано.
Окрім викладеного, судова колегія також звертає увагу й на те, що в порушення вимог п. 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 відповідачем-2 не було забезпечено можливості реалізації позивачем його права на заявлення відводу члену Комісії, а саме - не ознайомлено з персональним складом АК, а також ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було надано суду відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, що саме по собі вже вказує на необґрунтованість висновку Атестаційної комісії.
Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.
При цьому, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було доведено, що рішення (висновок) Атестаційної комісії прийнято з урахуванням всіх обов'язкових критеріїв, у відповідності до вимог Інструкції № 1465 і що за сукупності їх оцінки позивач презентував себе як некваліфікований працівник.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст. 86 КАС України, колегія суддів вважає, що в даному випадку атестування позивача призначено за відсутності правових підстав та з порушенням нормативно-визначеного порядку, і в наступному проведено без дотримання вимог чинного законодавства, зокрема Законів №№ 580-VIII, 4312-VI та Інструкції № 1465, що нівелює наслідки такої процедури, а тому оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції доцільно та обґрунтовано застосував положення ст. 11 КАС України та вийшов за межі позовних вимог в частині визнання протиправними дій ГУ НП в м. Києві щодо проведення атестації позивача.
Приходячи до таких висновків апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
З огляду на те, що наказ ГУ НП у м. Києві від 25.02.2016 р. № 168 о/с в частині звільнення позивача є формою виконання вищевказаного рішення Атестаційної комісії та прийнятий з урахуванням його висновків, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для визнання його протиправним та скасування і поновлення позивача на займаній посаді зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що зазначений наказ був прийнятий у період перебування позивача на лікарняному, що також суперечить ст. 40 КЗпП України.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не перевірив повноваження комісії при проведенні атестування позивача, надав оцінку підстав для прийняття нею рішення про невідповідність позивача займаній посаді, що є дискреційними повноваженнями комісії, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у справах даної категорії суд не тільки має право, а й зобов'язаний перевірити всі обставини, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення (висновку) та надати оцінку всім відповідним доказом, що відповідає цілям і завданням адміністративного судочинства та вимогам ст. 2 КАС України.
Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.
Крім того, колегією суддів враховується правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішеннях від 28.06.1990 р. по справі «Обермейєр проти Австрії» та від 04.03.2014 р. по справі «Гранд Стівенс проти Італії», в яких Суд зазначив, що право особи на доступ до суду включає такий аспект як право на розгляд справи судом з повною юрисдикцією, тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.
Посилання апелянта на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом у цій справі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки право позивача на працю порушено шляхом прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 25.02.2016 р., а з даним адміністративним позовом він звернувся до суду 15.03.2016 р., тобто в межах місячного строку, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України.
При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є лише підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, а не безпосередньо рішенням про його звільнення.
Більш того, як було встановлено вище, позивач скористався процедурою досудового апеляційного адміністративного оскарження рішення (висновку) Атестаційної комісії і ані з протоколу Апеляційної атестаційної комісії, ані з інших матеріалів справи не вбачається, коли саме позивача було ознайомлено з рішенням вказаної Комісії від 06.02.2016 р. про результати розгляду його скарги.
Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України, не довів перед судом правомірності прийнятого рішення Атестаційної комісії і наказу ГУ НП в м. Києві в частині звільнення позивача та не переконав суд у своїй правоті.
Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, згідно з вимогами ст. 159 КАС України.
Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в м. Києві підлягає залишенню без задоволення, а постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року - без змін.
Керуючись ст. ст. 159, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 19 квітня 2017 року.
Головуючий суддя:
Судді:
Головуючий суддя Епель О.В.
Судді: Кобаль М.І.
Карпушова О.В.