ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
10 квітня 2017 року № 826/19613/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І. , суддів Качура І.А. Федорчука А.Б. розглянувши у письмовому провадженні справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буйфіш Холдінгс"
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України
провизнання протиправною та скасування постанови від 29.11.2016, зобов'язання вчинити дії
ТОВ «Буйфіш Холдінгс» звернулось до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови від 29.11.2016 №274/15/10/26-15/2911/02/2; зобов'язання внести інформацію до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва».
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт з додатками направлено на адресу Державної архітектурно - будівельної інспекції України за вих. № 40-1370 від 04.02.2015, проте відповідачем застосовано до позивача штрафні санкції та не внесено до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва».
В судовому засіданні за згодою сторін відповідно до ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалено про вирішення справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд ВСТАНОВИВ:
Державною архітектурно-будівельною інспекцією України проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «Будакс», ТОВ «АБК «Квадрат», ТОВ «Буйфіш Холдінгс», ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» на об'єкті Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва» за результатом якої складено акт від 15.11.2016 (далі - акт перевірки).
З акту перевірки вбачається, що відповідачем встановлено, зокрема, що ТОВ «Буйфіш Холдінгс» не подано до Держархбудінпекції інформацію про зміну відповідальних виконавців робіт, а саме: відповідно до п. 2.3.2 договору на виконання проектних робіт від 10.11.2014 № АБК - 1011/ПР та наказів ТОВ «АБК «Квадрат» №14/14-АН та №15/14-АН від 17.11.2014 змінено особу відповідальну за авторський нагляд, чим ТОВ «Буйфіш Холдінгс» порушено вимоги ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Також, 15.11.2016 відповідачем складено припис про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис від 15.11.2016.
За результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято постанову від 29.11.2016 №274/15/10/26-15/2911/02/2, якою за порушення ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладений штраф в сумі 7250 грн.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.10 Закону України "Про архітектурну діяльність", для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).
Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Згідно ч.1,2 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію (ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Отже, відповідач наділений повноваженнями здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до п.2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Згідно п.5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Відповідно до п. 7 Порядку підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
З акту перевірки вбачається, що перевірку проведено на підставі звернення ГС Київська міська організація Українське товариство охорони пам'яток історії та культури від 01.11.2016, тобто з а наявності підстав визначених п. 7 Порядку.
Згідно п 16-17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Як зазначено вище, відповідачем за результатом перевірки складено вказані вище акт перевірки, протокол та припис.
Згідно п. 22 Порядку постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Як зазначено вище, за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято постанову від 29.11.2016 №274/15/10/26-15/2911/02/2.
Отже, при винесенні оскаржуваної постанови відповідач діяв відповідно до згадуваних норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку.
Згідно ч. 1, 3, та 5 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абзацу 2 ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції чинній станом на 04.02.2015) у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє орган державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни протягом трьох днів з дня їх настання.
Абзацом 2 ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції Закону від 09.04.2015 року N 320-VIII) встановлено, що у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє орган державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни протягом трьох днів з дня їх настання.
У п 24 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року (в редакції чинній до 26.08.2015) передбачено, що у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, чи відповідальних за виконання робіт замовник протягом трьох робочих днів з дня їх настання звертається до Інспекції, яка видала дозвіл, з повідомленням про зміну даних у виданому дозволі за формою згідно з додатком 7. Повідомлення про зміну даних у виданому дозволі складається у двох примірниках. Один примірник зазначеного повідомлення надсилається до Інспекції і у разі надходження до неї є невід'ємною частиною виданого дозволу, а другий - залишається у замовника. Виконання будівельних робіт без подання такого повідомлення не може продовжуватися.
Отже у випадку зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на замовника покладено обов'язок протягом трьох робочих днів звернутися до Інспекції, яка зареєструвала декларацію, з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації, а у випадку невиконання зазначеного обов'язку замовник несе відповідальність у вигляді штрафу в розмірі п'яти мінімальних заробітних плат.
Згідно акта перевірки відповідачем встановлено неподання у встановленому порядку позивачем інформації про зміну відповідальної авторський нагляд особи.
Судом встановлено, що було направлено на адресу Державної архітектурно-будівельної інспекції України повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 04.02.2015 року, до якого додано наступні документи: наказ № 17/11/14 від 17.11.2014 року "Про призначення головного архітектора та головного інженера проекту", наказ № 14/14-АН від 17.11.2014 року "Про призначення посадових осіб, які відповідають за проведення робіт", наказ № 15/14-АН від 17.11.2014 року "Про призначення посадових осіб, які відповідають за проведення робіт", кваліфікаційний сертифікат архітектора Серії АА № 000342, кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника, серія АР № 002867, договір № АБК-1011/ПР на виконання проектних робіт від 10.11.2014 року, договір № АБК - 17.11.14/АН виконання авторського нагляду від 17.11.2014 року.
Також, судом встановлено, що вказані документи разом з повідомленням повернуто ТОВ "Буйфіш Холдінгс" згідно з листом від 16.02.2015 року № 40-30-16/1380 з посиланням на те, що ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено внесення змін до дозволів на виконання будівельних робіт в частині виконання проектних робіт.
Відповідно до пункту 24 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (в редакції від 30.10.2013) у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, чи відповідальних за виконання робіт замовник протягом трьох робочих днів з дня їх настання звертається до Інспекції, яка видала дозвіл, з повідомленням про зміну даних у виданому дозволі за формою згідно з додатком 7.
Повідомлення про зміну даних у виданому дозволі складається у двох примірниках. Один примірник зазначеного повідомлення надсилається до Інспекції і у разі надходження до неї є невід'ємною частиною виданого дозволу, а другий - залишається у замовника.
Виконання будівельних робіт без подання такого повідомлення не може продовжуватися.
Згідно п. 33 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (в редакції від 26.08.2015) у разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє органу державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання.
Отже, зміна осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва "будівництво житлово - офісного комплексу з об'єктами соціально - побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва" відбулася 17.11.2014, а повідомлення про зміну було направлено відповідачу 04.02.2015, тобто з порушенням триденного строку такого повідомлення, встановленого ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 26 Порядку (в редакції на час спірних правовдіносин).
Судом встановлено, що 15.10.2015 Департаментом Державної інспекції архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві винесено постанову № 13/15/10126-41/1510/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Буйфіш Холдінгс" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 9 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 6890,00 грн.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2016 по справі №826/24249/15 відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Буйфіш Холдінгс" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про касування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №13/15/10126-41/1510/02/2 від 15.10.2015. Зазначена постанова Київського апеляційного адміністративного суду залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.09.2016.
Судом встановлено, що інші повідомлення, окрім повідомлення від 04.02.2015 про зміну особи відповідальної за здійснення авторського нагляду, позивачем до органу державного архітектурно-будівельного контролю не надсилались.
Проте, відповідачем оскаржуваною ухвалою повторно притягнуто позивача до відповідальності за порушення ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до ст 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Враховуючи, що оскаржуваною постановою позивача вдруге притягнуто до відповідальності за порушення ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яке полягає у порушення триденного строку повідомлення про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва "будівництво житлово - офісного комплексу з об'єктами соціально - побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва", яка відбулася 17.11.2014, суд дійшов висновку, що така постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Щодо позову в частині зобов'язання внести інформацію до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва», суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Ні ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні п. 24 (п. 33) Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 не передбачено можливість не прийняття (повернення) відповідачем повідомлення про зміну авторського нагляду.
Проте, відповідач в порушення згадуваних норм повернув позивачу таке повідомлення.
Відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративні суди не наділені повноваженнями приймати судові рішення про внесення змін до Державного земельного кадастру.
При цьому необхідно звернути увагу на те, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 19$0 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим ч. З статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), вбачається, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Таким чином, повноваження відповідача у контексті позовних вимог щодо зобов'язання внести інформацію до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду є дискреційними повноваженнями такого органу державної влади, тобто відносяться до його виключної компетенції, а тому адміністративний суд не може перебирати на себе його функцій, окрім випадку, зазначеного у наведених положеннях судової практики Європейського суду з прав людини, наявність якого в межах розгляду даної справи доведена позивачем, з огляду на викладене, позов у вказаній частині підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Дослідивши обставини справи, проаналізувавши вищезазначені правові норми, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 69-71, 94, 122, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,
1. Задовольнити позов.
2. Визнати протиправною та скасувати постанову від 29.11.2016 №274/15/10/26-15/2911/02/2 прийняту Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.
3. Зобов'язати Державну архітектурно-будівельною інспекцією України внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів інформацію про зміну осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул Кіквідзе, 17 у Печерському районі м. Києва».
4. Стягнути на користь ТОВ "Буйфіш Холдінгс" судовий збір в сумі 2 756 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.
Головуючий Суддя В.І. Келеберда
Судді І.А. Качур
А.Б. Федорчук