Україна
Донецький окружний адміністративний суд
11 квітня 2017 р. Справа №805/810/17-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
час прийняття постанови: 14 год. 48 хв.
Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Крилової М.М., при секретарі судового засідання Смирновій Ю.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій щодо проведення атестації, визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом № 15 від 12.12.2016, визнання протиправним та скасування наказу № 441 о/с від 27.12.2016 щодо звільнення капітана поліції ОСОБА_1, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просить:
- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо проведення атестації ОСОБА_1;
- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15 від 12.12.2016;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27.12.2016 № 411 о/с щодо звільнення капітана поліції ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Марїнського відділення Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 27.12.2016;
- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Марїнського відділення Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області;
- стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27.12.2016 по день винесення рішення по справі.
Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 15.08.1996 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 по 27.27.2016 проходив службу в Національній поліції України. Відповідачем було призначене атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області та підпорядкованих підрозділів. За результатами атестування ОСОБА_1 атестаційною комісією прийнято рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та щодо звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказом відповідача від 27.12.2016 № 411 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 27.12.2016.
Позивач вважає, що підстави для визнання неправомірним призначення та проведення атестації відносно нього протягом першого року проходження служби після призначення на посаду бо проведення атестації стосовно працівника поліції в перший рік служби заборонено чинним законодавством. Крім того, зазначено, що згідно висновків прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає та заслуговує призначенню на вищу посаду, але атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди прийнято рішення, що ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність», однак з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про його невідповідність займаній посаді не відображено, тому позивач вважає, що атестаційною комісією не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії. З вказаних підстав позивач просив задовольнити позов у повному обсязі.
Представник відповідача надіслав письмові заперечення проти позову, в обґрунтування яких зазначив, що позивач проходив службу в Національній поліції України. Наказом відповідача позивач був внесений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, як особа, що відповідає займаній посаді, та підлягає призначенню на вищу посаду. За результатами тестування позивач отримав 58 балів та після пройшов співбесіду. За результатами атестування атестаційною комісією ГУ НП в Донецькій області прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Представник зазначає, що твердження позивача щодо відсутності підстав для його атестування є хибними, оскільки ч. 6 розділу ІV Інструкції не підлягають атестуванню, поліцейські жіночої статті під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною. З вказаних підстав просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
Суд зазначає, що після надання пояснень з приводу причин пропуску строку звернення до суду позивач та представники сторін не заперечували проти розгляду справи за відсутністю сторін.
Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується паспортом громадянина України серії ВА № 888793 (а.с.9).
Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі за текстом - ГУ НП в Донецькій області) від 07.11.2015 № 46 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_1 (М-059991), який мав спеціальне звання капітан міліції, інспектором відділу управління превентивної діяльності ГУ НП в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції (а.с.119).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 30.03.2016 № 68 о/с «По особовому складу» призначено капітана поліції ОСОБА_1 (М-099991) - оперуповноваженим Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції з посадовим окладом 2400 гривень, увільнивши його від посади інспектора відділу управління превентивної діяльності ГУ НП в області (за власною ініціативою) (а.с.120).
26.11.2016 наказом ГУ НП в Донецькій області №1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено з 05.12.2016 атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області.
Відповідно до п. 3 цього наказу, керівниками структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області наказано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню за критеріями: поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.125-126).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 08.12.2016 № 1984 «Про створення атестаційних комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 (а.с.121-124).
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 28.11.2016 № 1949 «Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню.
Згідно витягу із списку поліцейських Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області, які займаній посаді відповідають та підлягають призначенню на вищу посаду, до цього списку включений капітан поліції ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 - оперуповноважений Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області.
02.12.2016 в.о. начальника Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області підполковником поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист на капітана поліції ОСОБА_1 - оперуповноважений Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, в якому зазначено, що ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, стан здоров'я добрий, вміло володіє вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатний переносити психофізіологічні навантаження та труднощі служби, заліки зі службової підготовки у 2016 році склав на оцінку «задовільно», недоліком у службовій діяльності є недостатня кількість виявлення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309,263,260 при забезпечення безпеки дорожнього руху.
В атестаційному листі щодо наявності дисциплінарних стягнень за період служби в ОВС зазначено, що за період служби в ОВС до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючих дисциплінарних стягнень не має.
Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с.128-129).
За результатами проведеної атестації щодо ОСОБА_1 атестаційною комісією №5 ГУНП в Донецькій області складено протокол від 12.12.2016 № 15. Відповідно до якого, атестаційною комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність.
Наказом ГУ НП в Донецькій області від 27.12.2016 № 411 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі рішення атестаційної комісії від 12.12.2016 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1 (М-059991) оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції з 27.12.2016, що підтверджується витягом з наказу (а.с.130).
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі за текстом - Закон № 580-VIII), який набрав чинності 07.11.2015.
З метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII).
Відповідно до ч. 2, 3, 4, 5 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Підставою винесення наказу ГУ НП в Донецькій області від 27.12.2016 № 411 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є рішення атестаційної комісії від 12.12.2016.
Пунктом 3 ч. 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Отже, суд повинен перевіряти обґрунтованість винесення спірного рішення.
Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_1 є рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом від 12.12.2016 № 15 суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення.
Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).
При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA)Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11.04.2017 визнані поважними причини пропуску строку звернення до суду ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом № 15 від 12.12.2016.
В іншій частині позовних вимог позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду в межах строку передбаченого ч. 3 ст. 99 КАС України.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі за текстом - Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.
Відповідно до п. 2, 3 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
За приписами п. 4, 5 розділу І Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Пунктом 1 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.
Відповідно до п. 3 цього розділу Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.
Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
Згідно з п. 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Таким чином, прямі керівники всебічно розглянувши зміст атестаційного листа, з'ясувавши відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та вносить до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків передбачених п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 та ст. 57 Закону №580-VIII.
З атестаційного листа позивача вбачається, що висновком прямого керівника -начальника Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області полковника поліції ОСОБА_3 щодо оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції капітана поліції ОСОБА_1 є - «займаній посаді відповідає, заслуговує призначенню на вищу посаду».
Із пояснень представника відповідача вбачається, що передумовою висновку прямого керівника слугувало переведення позивача на іншу посаду. Однак доказів щодо цього відповідачем не надано.
Разом із тим, суд не приймає твердження представника відповідача щодо безпідставності посилання позивача на ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», оскільки положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VІІІ, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.
Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з ч. 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області «По особовому складу» від 30.03.2016 № 68 о/с на посаду оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції, тобто позивач відпрацював на цій посаді менше одного року, а тому не підлягав атестуванню.
За таких обставин, суд вважає безпідставним та незаконним проведення атестування позивача, а отже позовні вимоги щодо визнання протиправними дії ГУ НП в Донецькій області щодо проведення атестації ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Відповідно до п.п. 10, 11 та абз. 1 п. 12 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
За результатами проведеного тестування, позивач отримав 29 балів за загальні здібності та навички та 29 балів професійний тест, про що зроблено запис в атестаційному листі (а.с.128-129).
12.12.2016 позивач пройшов співбесіду з членами атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області, якому були поставлені 16 запитань, на 5 з яких він не відповів, що підтверджується протокол атестаційної комісії від 12.12.2016 № 15 (а.с.127)
З зазначеного свідчить, що на більшість запитань позивач надав відповідь.
У судових засіданнях позивач наголошував на тому, що більшість запитань поставлених йому під час співбесіди не стосувалися його професійної діяльності, знання законодавчої бази тощо.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14.03.2017 суд витребовував у відповідачів технічний запис атестації (співбесіди) ОСОБА_1
22.03.2017 на адресу суду від ГУ НП в Донецькій області надійшла довідка, за змістом якої повідомлено суд про те, що аудіозапис атестаційних комісій із записом співбесіди, яка проводиться з поліцейськими не передбачений та атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області при проведенні співбесіди з поліцейським аудіозапис не проводився.
Оскільки представник відповідача не навів доказів щодо спростування твердження позивача щодо поставлених запитань останньому під час його співбесіди атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області належними доказами, тому суд бере до уваги посилання позивача стосовно цього.
За приписами п.п. 14-18 розділу Інструкції № 1465 засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.
Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
Пунктами 20-25 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено заходи стосовно оформлення рішення атестаційної комісії.
Отже, атестаційні комісії при прийнятті рішення стосовно поліцейського повинні враховувати певні критерії.
За результатами проведеної атестації (тестування, співбесіди) ОСОБА_1 атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області прийнято рішення, а саме займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність. Висновок атестаційної комісії занесений до атестаційного листа позивача. З зазначеним висновком атестаційної комісії позивач ознайомився 14.12.2016, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.
Суд наголошує на тому, що в протоколі атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області від 12.12.2016 № 15 атестаційною комісією не відображено мотивів та критеріїв прийняття такого рішення як займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність, що є порушенням п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465.
При цьому, атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області в даному протоколі та висновку атестаційної комісії в атестаційному листі неповно зазначено висновок цієї атестаційної комісії, що прямо передбачений приписами п. 15 розділу ІV Інструкції № 1465, замість вірного «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність», що на думку суду, є порушенням положень п. 15 розділу ІV Інструкції № 1465.
Крім того, суд зауважує на наявність неузгодженості негативного висновку наданого атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.
До того ж суд зазначає, що набрання позивачем за результатами тестування кількості балів більшою за мінімальний необхідний рівень, комісією не оцінено.
За таких обставин, суд вважає, що при прийнятті атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність не враховані такі критерії як показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіда.
Разом із тим, суд наголошує на тому, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що висновок (рішення) атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області, оформлений проколом від 12.12.2016 №15 є невмотивованим, необґрунтованим і не підтверджується жодними доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, з огляду на що цей висновок підлягає скасуванню.
Суд не приймає посилання представника відповідача на те, що позивач не скористався правом не оскарження рішення атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області до апеляційної атестаційної комісії з огляду на таке.
Пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).
Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.
Як вже зазначалось судом вище, за результатами проведеного тестування, позивач отримав 29 балів за загальні здібності та навички, та 29 балів за професійний тест, разом 58 балів.
За таких обставин та з урахуванням отриманням позивачем загалом 58 балів, позивач не мав право оскаржити висновок атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії.
Відповідно до ст. 23 Закону № 580-VІІІ керівник поліції, зокрема, приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, визначеному законодавством про працю, працівників центрального органу управління поліції.
Пунктом 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 27.12.2016 №411 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії від 12.12.2016, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд дійшов висновку про визнання протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ ГУ НП в Донецькій області від 27.12.2016 №411 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
Відповідно до пункту 4 розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
З прохальної частини позовної заяви вбачається, що позивач просить поновити його на посаді оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області з 27.12.2016.
Разом із тим, як вже встановлено судом, наказом ГУ НП в Донецькій області від 27.12.2016 № 411 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі рішення атестаційної комісії від 12.12.2016 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1 (М-059991) оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції з 27.12.2016, що підтверджується витягом з наказу.
Суд зауважує, що день звільнення вважається останнім днем служби в поліції, тобто 27.12.2016 є останнім днем служби позивача в поліції, що виключає його право на поновлення з цієї дати.
З огляду на викладене суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області з 28.12.2016.
Згідно абзацу 5 пункту 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого 08.02.1995 № 100 (далі за текстом - Порядок).
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Донецькій області про доходи ОСОБА_1, грошове забезпечення позивача у жовтні 2016 року складало 12 077,52 грн., у листопаді 2016 року - 9002,28 грн.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у жовтні 2016 року становить 20 днів, у листопаді 2016 року - 22 дні,
Так, середньоденна заробітна плата складає: (12077,52 грн.+ 9002,28 грн.) : 42 робочих дня за два місяці = 501,90 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 28.12.2016 (перший робочий день після звільнення позивача) по 11.04.2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» складає 72 робочих дня.
Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.12.2016 по 11.04.2016 складає 36 136,80 грн. (72 робочих дня х 501,90 грн).
Щодо клопотання представника ГУ НП в Донецькій області про витребування з Мар'їнського районного центру зайнятості інформацію про наявність/відсутність на обліку ОСОБА_1 у зв'язку з тим, що позивачем заявлено вимогу про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд зазначає таке.
В абз. 2 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» мітиться роз'яснення, відповідно до якого при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
Однак, вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права (ст. 235 КЗпП України), Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила з такого:
«Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20.12.2005».
Цей правовий висновок міститься в постанові Верхового Суду України від 25.05.2016 по справі № 6-511цс16.
Згідно з ч. 2 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Застосувавши до спірних правовідносин правовий висновок Верховного Суду України, наведений у постанові від 25.05.2016 по справі № 6-511цс16, суд дійшов висновку, що клопотання та посилання представника відповідача на витребування інформації з центру зайнятості на наявність/відсутність позивача на обліку є безпідставними, оскільки середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу не підлягає зменшенню навіть у разі отриманої ним допомоги по безробіттю.
З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 36 136,80 грн.
Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.
З урахуванням викладеного, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій щодо проведення атестації, визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом № 15 від 12.12.2016, визнання протиправним та скасування наказу № 441 о/с від 27.12.2016 щодо звільнення капітана поліції ОСОБА_1, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАСУ судові витрати не підлягають стягненню.
Повний текст постанови виготовлений 12.04.2017.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 8-11, 94, 99, 158-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій щодо проведення атестації, визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом № 15 від 12.12.2016, визнання протиправним та скасування наказу № 441 о/с від 27.12.2016 щодо звільнення капітана поліції ОСОБА_1, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо проведення атестації ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 15 від 12.12.2016.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 411 о/с від 27.12.2016 щодо звільнення капітана поліції ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 27.12.2016.
Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 28.12.2016.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.12.2016 по 11.04.2017 в розмірі 36 136,80 грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Мар'їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова прийнята в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини ухвалені в судовому засіданні 11.04.2017. Повний текст постанови буде виготовлений у відповідності до ст. 160 КАС України.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Суддя Крилова М.М.