Справа №1490/5264/12 18.12.2012 18.12.2012
Провадження № 11/1490/905/12 Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя Олефір М.В.
Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.
18 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючої: Маркової Т.О.
Суддів: Міняйла М.П.
ОСОБА_1
при секретарі Гур'яновій А.Ю.
за участю: прокурора Іванова А.О.
захисника ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, приватного підприємця, одруженого, що має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4; проживаючого на ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого; -
- засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції до 23 листопада 2011 року) - на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції від 23 листопада 2011 року) з застосуванням ст. 69 КК України - на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 - 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього передбаченого ст. 76 КК України обов'язку періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції .
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати в сумі 5 065 грн. 20 коп. за проведення експертиз.
Прийнято рішення про передачу в дохід держави вилучених у ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 13351 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, за таких обставин.
ОСОБА_3 як приватний підприємець, здійснюючи на території м. Миколаєва свою підприємницьку діяльність, пов'язану з реалізацією населенню фітопрепаратів через належні йому дві аптеки «Родник здоровья», одна з яких розташована на ринку «Площа Перемоги» на вул. Космонавтів в м. Миколаєві, а інша - на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві, а також через створений ним інтернет - сайт «Фитоаптека «Родник здоровья» /URL - адреса http: www.fitoapteka-nik.com.ua/, приблизно з початку літа 2011 року (точну дату в ході слідства встановити не представилось можливості) вирішив зайнятись продажем населенню препаратів для схуднення «Золотой шарик для похудения», «Волшебная жемчужна», «Ходи-Да», «Дали», «Фито комплекс для похудения ХС».
Вказані препарати ОСОБА_3 придбав в приватному підприємстві «Віта Віла» в м. Одеса на пров. Асташкіна, 1 у працівника даного підприємства ОСОБА_5 При цьому, від останньої ОСОБА_3 стало достовірно відомо, що дані засоби для схуднення вироблені в Китаї, не мають сертифікації в Україні та містять в собі психотропну речовину «Сібутрамін», обіг якої обмежений.
Після чого, діючи з прямим умислом на придбання, зберігання та збут психотропних речовин, ОСОБА_3 замовляв у ОСОБА_5 телефоном вищевказані препарати для схуднення «Золотой шарик для похудения», «Волшебная жемчужна», «Ходи-Да», «Дали», «Фито комплекс для похудения ХС» здійснював їх оплату по безготівковому розрахунку, здійснюючи платежі на банківський рахунок ПП «Віта Віла», та отримував їх через поштові перевезення. Отримавши вказані препарати з вмістом «Сібутраміна» та реалізуючи свій умисел на зберігання та збут даної психотропної речовини, ОСОБА_3 розвозив їх належним йому фітоаптекам «Родник здоровья», що знаходяться на площі Перемоги та на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві, де зберігав їх з метою збуту та збував покупцям вищевказаних аптек.
Крім того, збут вищевказаних препаратів для схудненням з вмістом «Сібутраміна» ОСОБА_3 здійснював через Всесвітню мережу Інтернет «Фітоаптека «Родник здоровья» /URL - адреса http: www.fitoapteka-nik.com.ua/, де за допомогою даного сайту рекламував вище вказані фітопрепарати та підшукував покупців для їх придбання.
Дані протиправні дії, пов'язані з реалізацією препаратів для схуднення з вмістом психотропної речовини «Сібутраміна» ОСОБА_3 здійснював як особисто, так і через продавців своїх фітоаптек, якими являлась його дружина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6 (працювала в аптеці на пр. Леніна, 85) та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7 (працювала в аптеці на ринку «Площа Перемоги»), а також через водія свого приватного підприємства - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, так як вказані особи знаходились з ним в неофіційних трудових відносинах. При цьому, останні не знали про те, що в реалізуємих ними громадянам препаратах «Золотой шарик для похудения», «Волшебная жемчужна», «Ходи-Да», «Дали», «Фито комплекс для похудения ХС» міститься психотропна речовина «Сібутрамін», так як ОСОБА_3 не повідомив їм дану інформацію.
В серпні 2011 року працівниками міліції при моніторингу мережі «Інтернет» була отримана інформація про те, що ОСОБА_3 займається реалізацію препаратів, які містять в собі психотропну речовину «Сібутрамін», після чого в період часу з вересня по грудень 2011 року, з метою документування протиправної діяльності останнього, було проведено п'ять оперативних закупок психотропної речовини, в результаті яких встановлено, що ОСОБА_3 збував громадянам сібутрамін за наступних обставин.
В першій половині вересня 2011 року (точну дату в ході слідства встановити не представилось можливості) ОСОБА_3 незаконно придбав у працівників Одеського ПП «Віта Віла» ОСОБА_5 у невстановленій в ході слідства кількості препарат «ОСОБА_8 для похудения», але не менше 2 упаковок по 30 капсул препарату в кожній упаковці, в склад якого входила психотропна речовина «Сібутрамін» загальною вагою 0,598 грами. Отримавши за допомогою поштових перевезень даний препарат «Золотой шарик для похудения», ОСОБА_3 почав незаконно зберігати його з метою подальшого збуту в належній йому фітоаптеці «Родник здоровья», що знаходиться на площі Перемоги в м. Миколаєві.
19 вересня 2011 року ОСОБА_3 на мобільний телефон, вказаний ним на Інтернет - сайті, зателефонувала ОСОБА_9, звернувшись до нього з проханням придбати для схуднення «Золотой шарик для похудения», на що ОСОБА_3, знаючи про вміст в даному препараті «Сібутраміна» та переслідуючи умисел на його збут, домовився з ОСОБА_9 про продаж їй однієї упаковки такого препарату та направив її в свою фіто аптеку, розташовану на ринку «Площа Перемоги» в м. Миколаєві.
В цей же день, близько 13.25 год. ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут ОСОБА_9 препаратів, що містять в своєму складі психотропну речовину «Сібутрамін», діючи через продавця вказаної фіто аптеки ОСОБА_6, яка не знала про наявність в реалізуємому препараті психотропної речовини, незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за грошову винагороду в сумі 210 гривень одну упаковку препарату «Золотой шарик для похудения» з 30 капсулами, у складі якого містилась психотропна речовина «Сібутрамін» вагою 0,3112 грама.
Придбаний препарат «Золотой шарик для похудения» в кількості однієї упаковки на 30 капсул ОСОБА_9 в той же день видала працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертиза за № 1496 від 10 листопада 2011 року - наданий на експертизу препарат «ОСОБА_8 для похудения», містить в своєму складі речовину «Сібутрамін», яка являється психотропною речовиною, обіг якої обмежений. Вага сібутраміна в капсулах складає 0,2593 грама.
Вага сібутраміна відповідно до висновку спеціаліста складає 0,3112 грама.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний збут препаратів, що містять с своєму складі психотропну речовину «Сібутрамін», ОСОБА_3 22 вересня 2011 року близько 14.10 год., діючи аналогічним способом через продавця своєї фітоаптеки, що розташована на ринку «Площа перемоги» в м. Миколаєві, ОСОБА_6, яка не знала про наявність в препараті психотропної речовини, - повторно незаконно збув ОСОБА_9 шляхом продажу за грошову винагороду в сумі 210 гривень одну упаковку препарату «Золотой шарик для похудения» з 30 капсулами, у вмісті якого знаходилась психотропна речовина сібутрамін вагою 0, 2868 грам.
Придбаний препарат «Золотой шарик для похудения» в кількості однієї упаковки на 30 капсул ОСОБА_9 в той же день добровільно видала працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертиза за № 1497 від 11 листопада 2011 року - наданий на експертизу препарат «ОСОБА_8 для похудения», містить в своєму складі речовину «Сібутрамін», яка являється психотропною речовиною, обіг якої обмежений. Вага сібутраміна в капсулах складає 0,239 грама.
Вага сібутраміна відповідно до висновку спеціаліста складає 0,2868 грама.
На початку жовтня 2011 року (точну дату в ході слідства встановити не представилось можливості) ОСОБА_3 знову незаконно придбав у працівника Одеського ПП «Віта Віла» ОСОБА_5 невстановлену в ході слідства кількість препарату «ОСОБА_8 для похудения», але не менше 2 упаковок по 30 капсул препарату в кожній упаковці, в склад якого входила психотропна речовина «Сібутрамін» загальною вагою 0,268 грами. Отримавши за допомогою поштових перевезень даний препарат «Золотой шарик для похудения» ОСОБА_3 почав незаконно зберігати його з метою подальшого збуту в належній йому фітоаптеці «Родник здоровья», що знаходиться по пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві.
14 жовтня 2011 року ОСОБА_3 на його мобільний телефон знову зателефонувала ОСОБА_9 та домовилася з ним про придбання двох упаковок препарату «Золотой шарик для похудения». При цьому попросила привести вказаний препарат до готелю «Інгул» на вул. Артелерійська, 4 в м. Миколаєві. На вказане прохання ОСОБА_3, знаючи про вміст в даному препараті психотропної речовини «сібутраміна» та переслідуючи умисел на його збут, дав свою згоду та в цей же день направив свого водія ОСОБА_10 в фітоаптеку на пр. Леніна, 85, щоб останній у його дружини ОСОБА_3 взяв дві упаковки препарату «Золотой шарик для похудения» та відвіз його до вказаного готелю. При цьому дані особи достовірно не знали про вмісті в препараті психотропних речовин.
В цей же день, близько 15.00 год. ОСОБА_10, знаходячись біля будинку № 4 по вул. Артилерійська в м. Миколаєві та не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_3, діючи за його вказівкою, передав ОСОБА_9 дві упаковки препарату «Золотой шарик для похудения», які раніше взяв в фітоаптеці по пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві. В результаті чого ОСОБА_3, діючи повторно, фактично незаконно перевіз та збув ОСОБА_9 60 капсул вищевказаного препарат, у складі якого містилась психотропна речовина «сібутрамін» загальною вагою 0,268 грама, за що отримав грошову винагороду в сумі 420 гривень.
Придбаний препарат «Золотой шарик для похудения» в кількості 2 упаковок - 60 капсул, ОСОБА_9 в той же день добровільно видала працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертиза за № 1669 від 09 грудня 2011 року, наданий на експертизу препарат «ОСОБА_8 для похудения» містить в своєму складі речовину «Сібутрамін», яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежений.
Вага сібутраміна в капсулах складає 0,23 грама.
Вага сібутраміна відповідно до висновку спеціаліста складає 0,268 грама.
На початку листопада 2011 року (точна дата в ході слідства встановлена не була) ОСОБА_3, знову незаконно придбав у працівників Одеської ПП «Віта Віла» ОСОБА_5 невстановлену в ході слідства кількість препарату «Золотой шарик для похудения», але не менше 1 упаковки на 30 капсул, у склад якої входила психотропна речовина «Сібутрамін» загальною вагою 0,13 грама. Придбаний препарат, доставлений в м. Миколаїв за допомогою поштових перевезень, ОСОБА_3 почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту в належній йому фітоаптеці «Родник здоровья» на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві.
14 листопада 2011 року близько 14.40 год. ОСОБА_3, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут препаратів, що містять в своєму складі психотропну речовину «сібутрамін», через свою дружину ОСОБА_3, яка здійснювала реалізацію фітопрепаратів в аптеці «Родник здоровья» на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві та при цьому не знала, що препарат «Золотой шарик для похудения» містить в своєму складі психотропну речовину, незаконно збув шляхом продажу за грошову винагороду в сумі 210 гривень ОСОБА_9 одну упаковку даного препарату об'ємом 30 капсул, в склад яких входила психотропна речовина «сібутрамін» загальним об'ємом 0,13 грама.
Придбаний препарат «Золотой шарик для похудения» в кількості 1 упаковки на 30 капсул ОСОБА_9 в той же день добровільно видала працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи за № 1743 від 13 грудня 2011 року надані на дослідження капсули в паперовій коробці з написом «Золотой шарик для похудения» містить в своєму складі речовину «Сібутрамін», яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежений. Загальна вага сібутраміна в капсулах складає 0,1096 грами.
Вага сібутраміна відповідно до висновку спеціаліста складає 0,13 грами.
В кінці листопада 2011 року (точна дата в ході слідства встановлена не була) ОСОБА_3, діючи повторно, незаконно придбав у працівника Одеського ПП «Віта Віла» ОСОБА_11 ряд фітопрепаратів, серед яких було 7 упаковок препарату «Волшебная жемчужна», 6 упаковок препарату «Ходи - Да», 9 упаковок препарату «Фітокомплексу для схуднення ХС», 1 упаковку препарату «Дали», 3 упаковки препарату «Золотой шарик для похудения», в складі яких містилась психотропна речовина «сібутрамін» загальною вагою 8,3669 грами.
Придбані препарати із сібутраміном за допомогою поштових перевезень були доставлені в м. Миколаїв, після чого ОСОБА_3 незаконно перевіз їх в належні йому дві фітоаптеки за вищевказаними адресами, де почав їх незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
02 грудня 2011 року близько 11.30 год. ОСОБА_3, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут частини придбаних ним препаратів з вмістом психотропної речовини «сібутраміна» знову, використовуючи водія свого приватного підприємства ОСОБА_10, який відповідно до своїх зобов'язань здійснював доставку препаратів покупцям, та який при цьому не знав про вміст в таких препаратах психотропної речовини, біля Міжміського автовокзалу по пр. Жовтневому в м. Миколаєві незаконно перевіз та збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_12 дві упаковки препарату «Волшебная Жемчужина», дві упаковки препарату «Ходи-Да», дві упаковки препарату «Фіто комплекс для похудения ХС», три упаковки препарату «Золотой шарик для похудения», в складів яких містилась психотропна речовина «сібутрамін» загальною вагою 2,1436 грами, за що отримав грошову винагороду в сумі 3660 гривень.
Придбані препарати в кількості дві упаковки препарату «Волшебная Жемчужина», дві упаковки препарату «Ходи-Да», дві упаковки препарату «Фіто комплекс для похудения ХС», три упаковки препарату «Золотой шарик для похудения» ОСОБА_12 в той же день добровільно видав працівникам міліції.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертиза за № 105 від 23 лютого 2012 року - надані на дослідження капсули на двох картонних коробках з написом «Волшебная Жемчужина», трьох картонних коробках з написом «Золотой Шарик», двох картонних коробках з написом «Ходи Да», які містять в своєму складі психотропну речовину «сібутрамін», обіг якого обмежений. Загальна вага Сібутраміна складає 2,1436 грами.
02 грудня 2011 року, близько 11.45 год. в ході проведення обшуку в приміщенні фітоаптеки «Родник Здоровья» на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві працівниками міліції було виявлено та вилучено три упаковки препарату «Волшебная Жемчужина», дві упаковки препарату «Ходи Да», одна упаковка препарату «Фіто комплекс для похудения ХС», одна упаковка препарату «Далі», що містять в своєму складі психотропну речовину «Сібутрамін» загальною вагою 1,917 грами, які ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи за № 104 від 23 лютого 2012 року, надані на експертизу капсули в двох картонних коробках з написом «Ходи Да», шести картонних коробках прямокутної форми з написом «Фітокомплекс для схуднення ХС», трьох картонних коробках з написом «Волшебная Жемчужина» містить в своєму складі психотропну речовину «Сібутрамін», обіг якого обмежений. Загальна вага сібутраміна складає 4,3063 грама.
Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи за № 103 від 23 лютого 2012 року надані на експертизу капсули, що містяться в двох картонних коробках з написом «Волшебная Жемчужина», двох картонних коробках з написом «Ходи Да», картонній коробці з написом «Далі», картонній коробці з написом «Фітокомплекс для схуднення ХС», які містять в своєму складі психотропну речовину «Сібутрамін», обіг якої обмежений. Загальна вага сібутраміна складає 1,917 грами.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочину та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_3 покарання за незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно 02.12.2011 року та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, через неправильне застосування закону, постановити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 (в редакції ст. від 05.04.2001 року) 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна; за ст. 307 ч. 2 ( в редакції ст. від 23.11.201 року) - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Вважає, що неправильне застосування закону полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме, ст. ст. 69, 75 КК України. При цьому твердить, що при застосуванні як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України суд посилався на одні і ті самі обставини, що вважає неприпустимим.
Також посилається на те, що суд, призначаючи покарання нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, не мотивував своє рішення в частині того, якім чином зазначені обставини суттєво пом'якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину; і що правила ст. 69 КК України передбачають наявність кількох (не менше 2) таких обставин.
Крім того, посилається на залишення судом поза увагою того: що ОСОБА_3 в судовому засіданні вину не визнав і заявив про визнання вини у вчиненні злочину під тиском працівників Ленінського РВ ММУ УМВС України в області;
що ОСОБА_3 не розкаявся у вчиненні злочину, намагався ввести суд в оману та перешкоджав встановленню істини по справі;
що ОСОБА_3 вчинено 5 епізодів збуту психотропних речовин.
Інших апеляцій на зазначений вирок суду у встановленому законом порядку не надходило.
Заслухавши доповідача, прокурора Іванова А.О., який відмовився від підтримки апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції; заперечення проти апеляції прокурора засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які просили про залишення вироку без змін; провівши частково судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи та додатково надані засудженим матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.
Фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 апелянтом не оспорюються.
Покарання засудженому ОСОБА_3, як вбачається з вироку, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та обставин, які впливають на покарання.
Так, при вирішенні питання щодо виду та міри покарання засудженому ОСОБА_3 суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу засудженого, який характеризується виключно позитивно; пом'якшуючі покарання обставини - наявність на утриманні малолітньої дитини, наявність на утриманні хворої матері, вчинення злочину вперше і те, що він раніше ані до кримінальної, ані до адміністративної відповідальності не притягувався.
Окрім вищезазначеного колегія суддів також враховує обставини справи та пом'якшуючі покарання засудженого обставини, а саме: його розкаяння у вчиненому, про що він заявив апеляційному суду; наявність у засудженого ОСОБА_3 міцних соціально - корисних зв'язків, відсутність обтяжуючих покарання обставин та не заподіяння злочином шкоди чи тяжких наслідків, наявність у нього на утриманні матері - інваліда 3 групи та 80-річної бабусі, а також даних про особу засудженого, який не перебуває на обліках в Миколаївському облнаркодиспансері та в Миколаївській обласній психіатричній лікарні.
Таким чином, з урахуванням вищевказаних пом'якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин справи та особи винного, призначене судом ОСОБА_3 за епізодом від 02.12.2011 року покарання нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України в редакції від 23 листопада 2011 року на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, є справедливим, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до роз'яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року N 7 із змінами та доповненнями у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.
Але діюче кримінальне законодавство не зобов'язує суд мотивувати своє рішення в частині того, якім саме чином зазначені обставини суттєво пом'якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, на що посилається прокурор в апеляції.
А тому апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в цій частині не ґрунтується на законі.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дотримався існуючих вимог кримінального закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3
Враховуючи дані про тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, вищенаведені дані про особу засудженого та пом'якшуючі його покарання обставини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає законним і обґрунтованим висновок суду про звільнення засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.
Доводи прокурора про неможливість врахування одних і тих же обставин для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України є безпідставними і не ґрунтуються на законі, оскільки діюче кримінальне законодавство такої заборони не містить.
Тому висновки суду першої інстанції щодо застосування до засудженого ОСОБА_3 положень ст. ст. 69, 75 КК України є вірними та обґрунтованими.
Посилання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на те, що засуджений ОСОБА_3 вину не визнав і не розкаявся, є безпідставними і також не ґрунтуються на законі.
Так, засуджений ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду справи заявив про своє розкаяння у вчиненому. А таке допускається в любій стадії судового розгляду до набрання вироком законної сили.
Що стосується доводів прокурора про не визнання засудженим своєї вини, то вони не ґрунтуються на законі і дану обставину взагалі не можна враховувати, оскільки це є позицією захисту винної особи і таке право гарантовано будь - якій особі, в тому числі і засудженому ОСОБА_3, Конституцією України.
Це ж стосується і твердження прокурора про те, що ОСОБА_3 намагався ввести суд в оману та перешкоджав встановленню істини по справі, оскільки це суб'єктивна думка прокурора щодо позиції захисту засудженого щодо його заяв про застосування до нього незаконних методів слідства.
Твердження прокурора про вчинення ОСОБА_3 п'яти епізодів злочинних дій, на підтвердження свої позиції щодо погіршення становища засудженого, є безпідставними з огляду на порушення слідчим вимог ч. ч. 1, 2 ст. 98 - 2 КПК України щодо його обов'язку порушити кримінальну справу щодо конкретної особи, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено цю особу, та негайно вручити цій особі копію постанови про порушення кримінальної справи.
З матеріалів справи вбачається, що слідчий Цюпа М.І. за наявності даних про вчинення інкримінованих дій ОСОБА_3, про що свідчать:
постанова від 09.09.2011 року про проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 препарату, який містить у своєму складі психотропну речовину «сібутрамін» у будь - якому вказаному ним місці;
рапорт начальника СБНОН ММУ ОСОБА_13 від 19.09.2011 року про проведену оперативну закупку у ОСОБА_3 препарату «Золотой шарик», який містить у своєму складі психотропну речовину «сібутрамін»;
протокол оперативної закупки від 19.09.2011 року у ОСОБА_3 препарату «Золотой шарик», в якому, як зазначила оперативний покупець ОСОБА_9 відразу після придбання цього препарату (згідно цього протоколу), міститься психотропна речовина «сібутрамін»;
26.09.2011 року порушив кримінальну справу за фактом незаконного збуту психотропної речовини за ч. 1 ст. 307 КК України, а не відносно конкретної особи - в даному випадку ОСОБА_3 і тим самим свідомо створив ситуацію для уникнення обов'язку негайно вручити ОСОБА_3 копію постанови про порушення кримінальної справи (т. 1 а. с. 1, 5, 4, відповідно).
Аналогічна ситуація має місце і відносно інших постанов від 30.09.2011 року, від 23.10.2011 року, від 19.11.2011 року, від 25.02.2012 року (дві постанови), про порушення кримінальної справи після кожної оперативної закупки у цій справі (т. 1 а. с. 78, 115, 156, 195, 248 відповідно).
Окрім того, згідно вимог ст. ст. 1, 7 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» завданням оперативно - розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.
Підрозділи, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, зобов'язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно - розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно - розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення, припинення і розкриття злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.
На порушення зазначених вимог закону після фіксування першої оперативної закупки та порушення 26.09.2011 року даної кримінальної справи, правоохоронними органами не були вжиті заходи для попередження вчинення та припинення цього злочину.
Це ж стосується і інших епізодів цієї справи.
За таких обставин доводи апеляції прокурора і в цій частині є безпідставними.
Таким чином, відсутні підстави для задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та відсутні підстави для скасування вироку.
Проте, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3 суд припустився помилки, яка підлягає виправленню на підставі ч. 2 ст. 365 КПК України.
Так, відповідно до вимог ст. 77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Таким чином, при звільненні засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням йому не може бути призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. Тому таке посилання суду підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Крім того, відповідно до постанови слідчого від 22.02.2012 року про накладення арешту на майно, під час обшуку: в приміщенні фітоаптеки «Родник здоровья» на пр. Леніна, 85 в м. Миколаєві були вилучені, окрім іншого, гроші в сумі 11 306 грн.; а в приміщенні фітоаптеки «Родник здоровья» на ринку «Площа Перемоги» на вул. Космонавтів в м. Миколаєві - 2 045 грн. На зазначені гроші в сумі 13 351 грн. слідчим був накладений арешт в порядку ст. ст. 125, 126 КПК України з метою забезпечення цивільного позову та виконання вироку в частині можливої конфіскації майна (т. 2 а. с. 209).
А оскільки цивільний позов у справі не заявлений, а конфіскація майна, як зазначено вище, не може бути призначена засудженому ОСОБА_3, то відсутні законні підстави для передачу в дохід держави цих грошей в сумі 13 351 грн., вилучених у ОСОБА_3
Тому таке посилання суду також підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 365 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_4 змінити, виключивши на підставі ст. 77 КК України посилання суду на призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_4 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції до 23 листопада 2011 року) - на 5 (п'ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції від 23 листопада 2011 року) з застосуванням ст. 69 КК України - на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати призначеним ОСОБА_3 - 5 (п'ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про передачу в дохід держави грошових коштів в сумі 13351 грн., вилучених у ОСОБА_3
В іншій частині вирок залишити без змін
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_1