ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, е-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
27.03.2017№910/23710/16
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
справу № 910/23710/16
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД», м. Запоріжжя,
до Антимонопольного комітету України, м. Київ,
про визнання недійсним пункту 1, підпункту 2.7 пункту 2 та пункту 3 рішення від 28.10.2016 №480-р,
за участю представників:
позивача - Дякулича О.О. (довіреність від 20.12.2016 №74);
відповідача - Жуненко Д.В. (довіреність від 26.01.2017 №300-122/02-16);
Новицького М.З. (довіреність від 04.04.2016 №300-122/02-30).
Товариство з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним пункту 1, підпункту 2.7 пункту 2 та пункту 3 рішення від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення) у справі №128-26.13/112-16, в частині, що стосується Товариства.
Позов мотивовано тим, що:
- АМК не повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи;
- відповідачем не доведено обставини і факти, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими (доведеними);
- наведені в Рішенні доводи та висновки АМК суперечать дійсним обставинам справи;
- відповідачем порушено та неправильно застосовано частину третю статті 6 закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон).
Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.12.2016 порушено провадження у справі.
Позивач 23.01.2017 подав суду документи, підготовлені на виконання вимог ухвали суду про порушення провадження у справі.
Відповідач 06.02.2017 подав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Рішенням визнано, зокрема, те, що: дії Товариства, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних автозаправних станцій (далі - АЗС) подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо і встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження конкуренції.
24.02.2017 позивач подав суду додаткові пояснення до позовної заяви, в яких вказав таке:
- непослідовність висновків АМК підтверджує надуманість обвинувачень відповідача в частині Товариства, упереджений та необ'єктивний підхід під час розгляду справи та винесення оспорюваного Рішення в частині Товариства, а також відсутність законних та обґрунтованих підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутні будь-які посилання на Методику, відтак незрозуміло на підставі яких нормативно-правових актів АМК встановлені товарні, географічні та часові межі ринків в розділі 5 Рішення;
- доводи відзиву АМК є дублюванням окремих положень оспорюваного Рішення, та є довільним та суб'єктивним трактуванням обставин справи та свідчать про нерозуміння базових економічних законів, які лежать в основі юридичної кваліфікації девіантної ринкової поведінки суб'єктів господарювання згідно законодавства про захист економічної конкуренції;
- посилання АМК на доведеність його висновків має загальний та декларативний характер, не ґрунтується на фактичному змісті оспорюваного Рішення та матеріальному праві, яке підлягає застосуванню у даній справі;
- жодних доказів, які б спростовували доводи позовної заяви, відповідачем не надано.
27.02.2017 Товариство подало суду додаткові пояснення до позовної заяви, в яких вказано таке:
- цінова політика позивача не просто відповідала світовим (європейським) ціновим трендам на пальне, вона відрізнялась та була незалежною від ціноутворення ключових конкурентів,оскільки ґрунтувалась на об'єктивних економічних факторах;
- відтак, будь-які підстави стверджувати про участь Товариства у ціновому паралелізмі чи інших формах антиконкурентних узгоджених діях у АМК відсутні;
- відповідач не наводить для порівняння попередні періоди діяльності Товариства (з серпня 2014, з серпня 2013, з серпня 2012, тощо) та динаміку роздрібних цін реалізації пального позивачем у попередні періоди, що також свідчить про неповноту та маніпулятивність висновків АМК, які не відповідають на питання щодо об'єктивності цінової політики Товариства в досліджуваний період;
- ринкова частка позивача у 21 - 80 разів менша, ніж у лідерів. При таких розбіжностях у ринкових частках у Товариства відсутній спільний знаменник цінового узгодження з іншими відповідачами у справі - співрозмірність витрат, в тому числі на закупівлю пального. Згідно даних Державного комітету статистики частка реалізації Товариства у 2015 році склала всього 0,73%, а кількість АЗС всього 0,4%;
- отже, позивач з такими незначними показниками частки ринку не має можливості впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та тим більше виступати лідером цих ринків;
- однак, АМК в оспорюваному Рішенні не наведено жодних доказів в обґрунтування факту, яким чином Товариство з часткою 0,4%, діяльність якого зосереджена в основному в прифронтових територіях в зоні проведення АТО, могло яким-небудь чином не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію.
24.03.2017 та 27.03.2017 позивач подав суду додаткові пояснення до позовної заяви, в яких вказав таке:
- АМК не досліджено в оскарженому Рішенні таке: динаміку цін Товариства, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін - за період протягом 2013-2014 pоків, який досліджувався щодо інших відповідачів у справі про порушення; співвідношення дій (бездіяльності) позивача з поведінкою інших відповідачів у справі про порушення за період протягом 2013-2014 років, який досліджувався щодо інших відповідачів, та з поведінкою інших учасників ринку, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції; діяльність інших учасників ринку (які не притягались до відповідальності);
- відповідач як орган державної влади, на який покладається обов'язок збирання доказів та доказування у цій справі: безпідставно звузивши період дослідження та аналізу господарської діяльності стосовно Товариства поряд з іншими відповідачами у справі про порушення, не повно та не об'єктивно дослідивши фактичні обставини (враховуючи невиправдано обмежений період дослідження діяльності Товариства поряд з іншими відповідачами у справі про порушення), поклавши в основу обвинувачення стосовно позивача епізодичні дані та зроблені на основі цього поверхові висновки, представив оспорюване Рішення в таких умовах, які ставлять Товариство у суттєво та завідомо невигідне, менш сприятливе становище у порівнянні з іншими відповідачами у справі про порушення, адже обвинувачення стосовно позивача базуються на необґрунтовано обмеженому періоді дослідження діяльності та на необґрунтовано обмеженому обсязі доказів, які АМК поклав в основу обвинувачення в порівнянні з іншими відповідачами у справі про порушення;
- з Рішення не зрозуміло, які саме АЗС, що належать Товариству, досліджувались відповідачем, та на яких саме АЗС, що належать позивачу, роздрібні ціни реалізації пального охоплювались можливими (на думку АМК) антиконкурентними узгодженими діями;
- Рішення фактично ґрунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів по справі (в тому числі позивача) у відповідний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання;
- цінові рішення приймалися відповідачами у справі про порушення не одночасно (синхронно), а з часовим лагом у 1, 2 чи навіть 7 днів (в частині Товариства часовий лаг при встановленні цін в порівнянні з ціновими лідерами завжди складав мінімум 1-2 дні), а середні ціни позивача жодного разу протягом серпня 2015 - січня 2016 не співпадали з іншими відповідачами у справі, тобто жодної схожості та одночасності в діях Товариства з діями інших відповідачів у справі про порушення не було;
- АМК не провів належного аналізу об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, пославшись лише на існування деяких з них; не дослідив ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання;
- Рішення не містить аналізу впливу наявності знижок, акцій та програм лояльності на розвиток конкуренції на ринку, рівно як і не містить співвідношення пропозицій щодо знижок та програм лояльності між суб'єктами господарювання - відповідачами по справі, а також між відповідачами у справі про порушення та іншими учасниками ринку (які не притягались до відповідальності). Неврахування АМК фактів вчинення суб'єктами господарювання вищевказаних дій для отримання конкурентних переваг на ринку призвело до винесення необґрунтованого Рішення, яким безпідставно зроблено висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку;
- пунктом 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р, передбачено, що Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках;
- дану позицію підтвердив і АМК листом від 14.03.2017 № 300-029.102-2729, в якому зазначив, що визначення товарних, територіальних та часових меж ринку здійснюється органами АМК відповідно до розділів 5, 6 та 7 Методики незалежно від мети визначення таких меж.
У судовому засіданні 27.03.2017 представник позивача надав пояснення по суті спору, позовні вимоги про визнання недійсним Рішення підтримав у повному обсязі.
Представники АМК у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог про визнання недійсним Рішення заперечили.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва
У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням:
- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор» (далі - ТОВ «Золотий екватор»), товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (далі - ТОВ «ВОГ Рітейл»), приватного підприємства «Окко нафтопродукт» (далі - ПП «Окко нафтопродукт»), товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» (далі - ТОВ «Альянс Холдинг»), підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»; далі - ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна»), товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (далі - ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ») і Товариства, які полягали у:
встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та
встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,
порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1 Рішення);
- відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на Товариство у сумі 1 438 354 грн. (підпункт 2.7 пункту 2 Рішення);
- зобов'язано ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ«ЛУКОЙЛ-Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариство припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом:
впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;
впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3 Рішення);
- пункт 3 резолютивної частини Рішення підлягає виконанню у двомісячний строк з дня його одержання. Про виконання пункту 3 резолютивної частини Рішення зобов'язано повідомити АМК протягом п'яти днів з дня його виконання (пункт 4 Рішення).
Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення в межах зазначеного строку (позов подано до суду 23.12.2016), оскільки Рішення отримано представником позивача нарочно 16.11.2016.
Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Позивач просив суд визнати недійсним Рішення, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та були визнані відповідачем встановленими, а саме зазначив про таке:
- наведені у Рішенні аргументи на користь вчинення Товариством разом з іншими відповідачами у справі про порушення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій є недостатньо обґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки - суперечливими;
- у Рішенні відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності надаваних відповідачами у справі про порушення послуг роздрібної торгівлі пальним, що передбачено розділом 5 Методики;
- АМК не визначено територіальні межі ринку (-ів), на якому (-их) діють відповідачі у справі про порушення;
- у рішенні некоректно визначено часові межі ринку, в результаті чого, порушується умова сталості ринку, як за характеристикою співвідношення попиту і пропозиції, так і за характеристикою ринкової структури, передбачених розділами 1 та 7 Методики;
- відсутня інформація щодо структури кожного релевантного в цілях поточного дослідження ринку (тоді як дані щодо сукупної частки світлих нафтопродуктів, що реалізуються відповідачами у справі про порушення, у загальній кількості їх реалізації в роздрібній мережі через АЗС не здатні її замінити), що робить висновки про спроможність відповідачів у справі про порушення «суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами» необґрунтованими;
- не визначено олігопольне ядро ринку (-ів) як коло потенційних учасників антиконкурентного узгодження, оскільки теорія і світовий досвід свідчать, що ефективними, а отже і ймовірними антиконкурентні узгоджені дії будуть тільки тоді, коли вчинятимуться членами олігопольного ядра. При виході ж принаймні одного із членів такого ядра із антиконкурентного узгодження його вчинення іншими стає неможливим, а доповнення олігопольного ядра фірмами конкурентної периферії тільки знижує ймовірність ефективного узгодження, ускладнюючи координацію дій його учасників. При цьому, саме ядро повинно залишатися сталим протягом тривалого проміжку часу. Якщо прийняти точку зору АМК щодо участі в антиконкурентних узгоджених діях семи компаній (відповідачів у справі про порушення), то порушуються усі три передумови ефективності й імовірності антиконкурентного узгодження: сталість ядра (в різні роки учасниками антиконкурентних узгоджених дій визнавалися різні суб'єкти господарювання), його симетричність (відповідачі у справі про порушення суттєво відрізняються між собою за розмірами мереж та обсягами реалізації пального) та місткість (за результатами емпіричних досліджень ймовірність змови між членами олігопольного ядра місткістю в 5-7 фірм коливається в діапазоні від 1 % до 22 % і не може бути реалізована без найбільшого учасника ринку);
- Рішення містить некоректне уявлення про зміст стратегій цінового лідерства та «дотримання у фарватері» як проявів антиконкурентних узгоджених дій, тоді як економічна теорія та світова практика реалізації конкурентної політики свідчить про конкурентний характер цих стратегій та їх орієнтацію на максимізацію власного прибутку кожним із суб'єктів господарювання на противагу максимізації сукупного прибутку усіх учасників у випадку антиконкурентного узгодження. При цьому, схожі рівні цін у конкурентів, якими результує модель, є наслідком їх жорсткої конкурентної залежності, а не свідченням антиконкурентного узгодження;
- АМК некоректно застосовано інструментарій кореляційного аналізу при дослідженні залежності цінових стратегій, як на рівні методології застосування (при дослідженні ступеня кореляції цін роздрібної реалізації пального досліджується попарна залежність динамічних рядів роздрібних цін відповідачів у справі про порушення, тоді як при дослідженні закупівельних цін порівнянню підлягають закупівельні ціни відповідачів у справі про порушення із середніми цінами за котируванням Platts та середніми цінами імпорту), так і на рівні інтерпретації його результатів (високе значення коефіцієнта кореляції є індикатором належності продукції відповідачів у справі про порушення єдиному релевантному ринку, а не свідченням антиконкурентного узгодження між ними), і це не кажучи вже про те, що предметом аналізу стали не реальні ціни реалізації пального, а ціни, зазначені на інформаційних табло АЗС, за якими реалізується лише близько третини пального в Україні;
- у Рішенні наявна недооцінка ролі нецінової конкуренції на ринку диференційованої продукції, яким є ринок (-ки) роздрібної реалізації пального. Діючі сьогодні на ринку (-ах) програми лояльності та дисконтні програми є інструментами інтенсифікації цієї конкуренції та інструментом повернення на ринок (-ки) цінової конкуренції. Адже саме завдяки цим програмам реальні ціни реалізації пального є не тільки нижчими, але й відмінними у різних учасників ринку (- ів) в тому числі у відповідачів у справі про порушення;
- відповідачем не усвідомлено негативних наслідків вимоги зробити програми лояльності та дисконтні програми відповідачів у справі про порушення прозорішими для споживача. Поточний рівень обізнаності споживачів про умови відповідних програм є достатнім для свідомого прийняття рішення щодо вибору АЗС, особливо з урахуванням систематичності здійснення такої покупки. Якщо ж підвищити прозорість цих програм, то реальний рівень цін стане відомий не тільки споживачам, але і конкурентам, які під тиском стратегічної залежності вимушені будуть уніфікувати не тільки номінальні, але й реальні ціни роздрібної реалізації пального, в результаті чого буде усунуто не тільки пряму, але й приховану цінову конкуренцію на ринку.
Доводи позивача не є обґрунтованими, виходячи з такого.
У розумінні статті 1 Закону Товариство, ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» є суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на ринку щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС, а отже вони є конкурентами на цьому ринку і повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг на вказаному ринку.
Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Твердження позивача про необґрунтованість висновків АМК та некоректне встановлення відповідачем визначення товарних, територіальних меж релевантного ринку, спростовуються таким.
Відповідно до пункту 15.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (далі - Постанова № 12) господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.
Судом встановлено, що відповідачем у спірному Рішенні було визначено такі межі ринку:
- товарні межі: відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС; до світлих нафтопродуктів належать бензин та дизельне паливо;
- географічні межі: територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низько октановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих АЗС;
- часові межі: дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС проводилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).
Отже, саме з огляду на споживчі характеристики, умови реалізації та споживання, товарними межами ринку було визначено роздрібну торгівлю низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.
Крім того, за даними Державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме бензин марки А-95, та дизельне паливо, а тому дослідження господарської діяльності ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ«ЛУКОЙЛ-Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства в межах розгляду справи АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального.
Що ж до тверджень позивача, що базовою для дослідження товарних меж ринку має бути послуга з роздрібної торгівлі пальним, а не окремі види товару (бензин, дизельне паливо тощо), а також необхідності врахування наявності дрібнішого поділу стаціонарних АЗС на види за асортиментом пального, що продається, та видами послуг, то вони не є обґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до статті 1 Закону товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери), а ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.
Відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами (далі - Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (із змінами), роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів.
АЗС поділяються на стаціонарні, пересувні та контейнерні.
Стаціонарні АЗС розташовуються в населених пунктах та за їх межами, а також на автомобільних дорогах як об'єкти дорожнього сервісу. При цьому, на стаціонарних АЗС можуть розташовуватися пункти продажу товарів та надання побутових послуг, а також може бути організовано продаж нафтопродуктів у дрібній розфасовці, супутніх товарів для автомобілів та інших транспортних засобів, приймання відпрацьованих масел і тари з-під нафтопродуктів, а також технічне обслуговування та миття автомобілів.
Згідно з Правилами розрахунки за продані нафтопродукти здійснюються готівкою та/або у безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, талонів, відомостей на відпуск нафтопродуктів тощо) в установленому законодавством порядку. Разом з нафтопродуктами споживачеві в обов'язковому порядку видається розрахунковий документ за установленою формою на повну суму проведеної операції, який підтверджує факт купівлі товару.
Відтак, роздрібна реалізація на стаціонарних АЗС різних видів пального (низькооктанових, високооктанових бензинів, дизельного палива) та їх придбання споживачами формує окремі сфери обороту товарів з визначеними на них попитом та пропозицією. Наявність на стаціонарних АЗС комплексу додаткових послуг, наприклад, наявність готелю, послуг громадського харчування, роздрібної торгівлі споживчими товарами, побутових послуг для задоволення відповідних потреб автомобілістів та їх пасажирів, може бути лише додатковим, але не визначальним, фактором вибору споживачами тієї чи іншої АЗС.
Відповідно до Методики територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.
При цьому, регіональним ринком товару є:
- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону;
- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.
Суд погоджується з доводами АМК про те, що внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання пального за межами певних територій, ринки роздрібної торгівлі низькоокгановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за своєю суттю є регіональними та охоплюють території окремих регіонів, у тому числі частин регіонів.
Так, за даними Державної служби статистики протягом 2013 - 2015 років майже 50 % усієї кількості АЗС (включаючи автомобільні газонаповнювальні компресорні станції) зосереджені у 8 регіонах, а саме: Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Львівській, Одеській, Харківській областях та місті Києві.
Слід зазначити, що Товариство здійснює діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом в Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій та Луганській областях (крім території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення), які характеризуються стабільним попитом споживання.
Отже, дослідження дій ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства під час розгляду справи здійснювалося на сукупності регіональних ринків, на яких вказані юридичні особи здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС.
Що ж до визначення часових меж ринку, то вони визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.
АМК проводило дослідження діяльності відповідачів антимонопольної справи на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).
Крім того, в ході розгляду справи та прийнятті відповідачем Рішення було враховано аналіз господарської діяльності Товариства на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС протягом 2015 року - січня 2016 року, оскільки саме у вказаний період:
- Товариство встановлювало роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на рівні, ідентичному за значенням до роздрібних цін, встановлених іншими відповідачами на зазначені види пального, та фактично відмовилось від цінової конкуренції ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг»;
- були відсутні об'єктивні причини для вчинення позивачем таких дій.
В ході розгляду справи № 128-26.13/112-16 АМК було встановлено таке:
- Товариство є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту (у новій редакції), затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 24.12.2015 № 9);
- відповідно до статуту Товариство створене з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками товариства, має самостійний баланс, поточні та інші рахунки в банківських установах, печатки, штампи і бланки зі своїм найменуванням, знак для товарів та послуг, емблему, інші реквізити, має самостійний баланс, поточні та інші рахунки в банківських установах, печатки, штампи і бланки зі своїм найменуванням, знак для товарів та послуг, емблему, інші реквізити;
- під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів Товариство використовує знак для товарів і послуг (бренд) «Parallel»;
- Товариство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;
- протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;
- разом з тим, протягом січня 2015 - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, що зазначені на інформаційному табло;
- так, зокрема, 14.03.2015 ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,99 грн./л (з ПДВ). ТОВ «Альянс Холдинг» встановило на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на зазначеному рівні 15.03.2015. Наступного дня, 16.03.2015 Товариством було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,85 - 21,95 грн./л (з ПДВ), що є близьким за значенням до роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, установлених іншими відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;
- 07.05.2015 ПП «Окко нафтопродукт» було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,49 грн./л (з ПДВ). Аналогічна за розміром ціна була встановлена 08.05.2015 на інформаційних табло ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «Альянс Холдинг». Наступного дня, 09.05.2015 Товариством було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,45 грн./л (з ПДВ);
- 28.08.2015 ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «Альянс Холдинг» було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,49 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло Товариства з 29.08.2015 і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» з 04.09.2015;
- 04.10.2015 ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «Альянс Холдинг» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло Товариства та ПП «Окко нафтопродукт» з 05.10.2015. До кінця досліджуваного періоду ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, залишалися на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ);
- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;
- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині;
- коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1;
- чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;
- разом з тим, протягом січня 2015 - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою роздрібні ціни реалізації дизельного палива, зазначені на інформаційному табло;
- так, зокрема, 20.01.2015 ТОВ «ВОГ Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,49 грн./л (з ПДВ). Аналогічна за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло ПП «Окко нафтопродукт» 21.01.2015 і ТОВ «Альянс Холдинг» 27.01.2015. Товариством 23.01.2015 було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,45 грн./л (з ПДВ), що є близькою за значенням до роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлених іншими відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;
- 05.08.2015 ТОВ «ВОГ Рітейл» та ПП «Окко нафтопродукт» було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 19,49 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 06.08.2015 на інформаційних табло ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», ТОВ «Альянс Холдинг» і Товариства;
- 03.10.2015 ТОВ «ВОГ Рітейл» було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,99 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 04.10.2015 на інформаційних табло ТОВ «Альянс Холдинг» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», а 05.10.2015 - на інформаційних табло ПП «Окко нафтопродукт» і Товариства;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 - січня 2016 року, становить від 0,48 (у ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна») до 0,99 (між ТОВ «ВОГ Рітейл» і ТОВ "«Альянс Холдинг», ПП «Окко нафтопродукт» і Товариством);
- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015- січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, є подібними.
- отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива;
- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015 - січня 2016 року застосовували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;
- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;
- рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;
- разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;
- з урахуванням зазначеного, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;
- отже, відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пальною за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;
- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
- за інформацією Секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412 на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;
- отже, роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;
- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;
- за результатами проведеного АМК аналізу ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива було встановлено, що інші учасники цих ринків установлювали на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;
- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;
- за інформацією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, протягом 2015 року через мережу A3С було реалізовано 3 139 тис. тонн світлих нафтопродуктів;
- згідно з дослідженнями стану регіональних ринків роздрібної торгівлі бензинами й дизельним паливом, проведеними АМК, щодо кількості АЗС, їх розташування та приналежності, відповідачі реалізують близько 50 відсотків світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС;
- отже, відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;
- встановлення і підтримання ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг» (протягом 2013 - січня 2016 року), ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна» (протягом 2013 - 2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб'єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;
- отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;
- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі, зокрема ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна» (протягом 2013- 2014 років), при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;
- при цьому всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;
- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, утому числі й щодо встановлення цін, сприймаються як індикатор;
- при цьому інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС застосовують цінову політику «дотримання у фарватері»;
- цінова політика «дотримання у фарватері» є характерною для суб'єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;
- стратегія ціноутворення таких суб'єктів господарювання полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку, незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;
- TOB «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2015 - січня 2016 року та Товариство протягом серпня 2015 - січня 2016 року встановлювали роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на рівні, ідентичному за значенням до роздрібних цін, встановлених іншими відповідачами;
- тобто, ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2015 - січня 2016 року і Товариство протягом серпня 2015 - січня 2016 року відмовились від цінової конкуренції з ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг»;
- вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому;
- вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів;
- отже, схожі дії ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «ЛУКОЙЛ-Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства, які полягали у встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону.
Позивач не спростував документально вказані мотиви; по суті підстави позову зводяться до критики проведених досліджень, а саме їх методів, застосування економічних теорій тощо.
Пунктом 8.2 Постанови № 15 передбачено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.
Відповідно до пункту 8.3 Постанови № 15 ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Позивач не подав ні суду, ані АМК будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи Товариства, що це підтверджують тощо).
Ціна - це фундаментальна економічна категорія, яка означає кількість грошей, за яку продавець згоден продати, а покупець готовий купити одиницю товару.
Ціноутворення є процесом встановлення і розробки ціни на товари та послуги (цінності), який базується на попиті, вартості, пропозиції, товарно-грошовому обігу.
Отже, ціноутворення та встановлення цін має бути економічно обґрунтованим та документально зафіксованим процесом.
З оскаржуваного Рішення вбачається, що схожість зміни цін на бензин та дизельне паливо відповідачами, у тому числі Товариством, не відбувалося у зв'язку з об'єктивними причинами, а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, що зі сторони позивача полягало у наслідуванні цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни.
Отже, дії позивача щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановлення умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Відповідно до пункту 14 Постанови № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Суд погоджується з доводами АМК, викладеними у Рішенні про те, що схожі дії відповідачів, у тому числі Товариства є порушенням законодавством про захист економічної конкуренції.
Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
У статті 32 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) (із змінами) встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що Товариством не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені у Рішенні, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.
За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.
Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва
У задоволенні позову відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повне рішення складено 05.04.2017.
Суддя О. Марченко