Рішення від 20.03.2017 по справі 910/6889/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, е-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2017№910/6889/13

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

за позовом 910/6889/13

за позовом приватного підприємства «ВДК «Дім Вина «Скала», м. Київ,

до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, м. Київ, та

Державної казначейської служби України, м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, м. Київ,

за участю прокуратури міста Києва, м. Київ,

про стягнення 513 338,58 грн. упущеної вигоди,

за участю представників:

прокуратури - Колодчиної Р.В. (посвідчення від 08.02.2016 №041222);

позивача - Цімейка Б.А. (керівник; паспорт серія НОМЕР_2);

відповідача-1 - не з'явився;

відповідача-2 - не з'явився;

третьої особи - Іосіфової В.В. (довіреність від 03.01.2017 №5-08/12-37).

Приватне підприємство «ВДК «Дім Вина «Скала» (далі - Підприємство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Головного управління Міндоходів у місті Києві 253 706,35 грн. збитків, завданих протиправним анулюванням позивачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, та 154 512 грн. моральної шкоди, спричиненої порушенням честі, гідності і ділової репутації позивача.

Позов, зокрема, в частині упущеної вигоди мотивовано тим, що: систематичні протиправні дії відповідача-1 протягом січня - грудня 2012 року підірвали імідж та ділову репутацію Підприємства в очах ділових партнерів та виробників алкогольних напоїв, що, в свою чергу, призвело до зриву проведення з 13.11.2012 по 17.11.2012 міжнародного заходу - фестивалю вина «Україна виноробна «СКАЛА 2012»; у зв'язку з незаконним позбавленням позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012 відбувся зрив зазначеного фестивалю та виставки-ярмарку, оскільки запрошені учасники відмовились від участі у вказаних заходах, а постачальники алкогольних напоїв почали вимагати повернути їм залишки нереалізованих напоїв та припинили їх поставку позивачу, тим самим позивачу спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 208 946,35 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 910/6889/13 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 (колегія суддів у складі: Суховий В.Г. - головуючий, судді Жук Г.А. і Мальченко А.О.), позов задоволено частково; стягнуто з Управління на користь Підприємства: 44 760 грн. збитків; 208 946,35 грн. упущеної вигоди; 17 000 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 (колегія суддів у складі: Черкащенко М.М. - головуючий, судді Жукова Л.В. і Нєсвєтова Н.М.) рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва; в іншій частині рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишено без змін.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.12.2014 (суддя Гумега О.В.) замінено відповідача - Головне управління Міндоходів у місті Києві на правонаступника - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі - Управління).

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.09.2015 (колегія суддів у складі: суддя Гумега О.В. - головуючий, судді Ващенко Т.М. і Бондарчук В.В.) позов задоволено частково; стягнуто з Управління на користь Підприємства 45 353,54 грн. упущеної вигоди і 916,85 грн. витрат на проведення судової експертизи; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 (колегія суддів у складі: Корсакова Г.В. - головуючий, судді Власов Ю.Л. і Ільєнок Т.В.) рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 скасовано в частині задоволення позову про стягнення з відповідача 45 353,54 грн. упущеної вигоди; прийнято в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову; в решті рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 залишено без змін; стягнуто з Підприємства в дохід Державного бюджету України 4 596,82 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.06.2016 рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/6889/13 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами повторного автоматичного розподілу справу №910/6889/13 передано судді Марченко О.В. для розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.06.2016 суддею Марченко О.В. прийнято справу № 910/6889/13 до свого провадження.

Підприємство 21.07.2016 подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що позивачем на виконання вимог постанови Вищого господарського суду України від 29.10.2014 було подано господарському суду міста Києва 20.11.2014 клопотання про долучення доказів на підтвердження того, що понесені позивачем втрати майнового характеру (упущена вигода) є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача-1; доказів вжиття заходів, спрямованих на уникнення збитків, спричинених відповідачем-1, а також врахування позивачем в обрахуванні розміру упущеної вигоди даних, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання ним грошових сум, якби його не було позбавлено ліценції; проте вказаним доказам суди не надали належної правової оцінки; позбавлення позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями спричинило неотримання позивачем доходу (упущеної вигоди) у сумі 253 706,35 грн., який позивач міг отримати за звичайних умов при здійсненні щоденної роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012, якби його право не було порушене відповідачем-1; так, вказаний період, протягом якого позивач був позбавлений можливості здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями, становить 62 дні; щоденна у середньому втрата касової виручки становила 4 043,70 грн.; таким чином, сума упущеної вигоди за розрахунком у вказаний період склала: 62 р.д. х (4 043,70 грн.) = 253 706,35 грн.

Управління 25.07.2016 подало суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначило таке: відповідним органом та його посадовими особами встановлено факт продажу спиртних напоїв у магазині позивача особі, яка не досягла 18 років; Управління діяло по факту отриманих матеріалів та процесуальних документів (протоколу та пояснень продавця); повноваження перевіряти правомірність складання такого протоколу про адміністративне правопорушення не відноситься до компетенції податкових органів; враховуючи, що порушене право позивача було поновлено шляхом поновлення дії ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, позивач невірно вирішив стягувати упущену вигоду з органу, який приймав рішення на підставі документів, які надійшли від органів Міністерства внутрішніх справ; дані в зазначених документах не могли ставитися Управлінням під сумнів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.07.2016 залучено до участі у справі Державну казначейську службу України (далі - Служба) як іншого відповідача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.09.2016 прийнято до розгляду заяву Підприємства про збільшення розміру позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України 513 338,58 грн. не отриманого доходу (упущеної вигоди) в зв'язку з протиправним анулюванням позивачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями; призначено у справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру (далі - Центр), та зупинено провадження у справі.

03.10.2016 матеріали справи №910/6889/13 скеровано до Центру для проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду міста Києва від 26.09.2016, а 06.10.2016 Центру додатково надіслано наданий позивачем звіт про оцінку упущеної вигоди - доходу, який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, для приєднання до матеріалів справи.

До господарського суду міста Києва 27.10.2016 з Центру надійшли матеріали справи №910/6889/13 з клопотанням судових експертів, в якому останні просили суд надати оригінали або засвідчені у встановленому законодавством порядку копії документів, необхідних для проведення судової експертизи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.11.2016 провадження у справі №910/6889/13 поновлено; долучено до матеріалів справи оригінали поданих Підприємством 10.11.2016 і 22.11.2016 документів; провадження у справі №910/6889/13 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

29.11.2016 матеріали справи №910/6889/13 надіслано до Центру.

05.12.2016 до суду надійшло повідомлення Центра від 28.11.2016 №19/12-3/125 щодо неможливості проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 26.09.2016, у зв'язку з тим, що станом на 28.11.2016 клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів не виконано.

06.01.2017 до господарського суду міста Києва від Центра надійшли матеріали справи №910/6889/13 з повідомленням Центра від 08.12.2016 №19/12-3/151 про неможливість проведення судової експертизи у зв'язку з тим, що: станом на 08.12.2016 клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів задоволено не в повному обсязі; в наданих на дослідження документах відсутня деталізована інформація (вихідні дані) про реалізацію алкогольної продукції Підприємством для визначення доходів (чистого прибутку), які Підприємство могло б одержати за звичайних обставин у період з 18.10.2012 по 18.12.2012, та розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди), завданих Підприємству.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2017 провадження у справі № 910/6889/13 поновлено.

01.02.2017 позивач подав суду:

клопотання-пояснення, в яких вказав таке:

- заявою від 12.10.2016 №499 Підприємство просило суд відкликати з Центру ухвалу господарського суду міста Києва від 26.09.2016 у справі № 910/6889/13 про призначення експертизи з огляду на те, що судом було в некоректній та помилковій формі поставлені судовому експерту для вирішення запитання, які не дозволяють експерту у повній відповідності до вимог статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вирахувати лише спричинені позивачеві збитки у вигляді неотриманого доходу (упущену вигоду), що є предметом позову, та протиправно у спірній ухвалі судом були приведені посилання на статті 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України) і на необхідність експертам вирахувати (чистий прибуток), які суд не мав права ставити судовому експерту з огляду на постанову Вищого господарського суду України;

- судові експерти всупереч вимогам закону змушені були вираховувати у відповідності до вимог ухвали суду від 26.09.2016 чистий прибуток, що є неприпустимим, в результаті чого експерти не змогли і не мали права його вираховувати;

- упущена вигода не тотожна чистому прибутку; неотриманий дохід (упущена вигода) вираховується за нормами статті 22 ЦК України, а чистий прибуток вираховується за норами статей 224, 225 ГК України та статті 623 ЦК України і при умові, що між сторонами існують договірні відносини;

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 27 Закону України «Про підприємства в Україні» збитки (включаючи очікуваний і неодержаний дохід), завдані підприємству в результаті виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, які порушили права підприємства, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами або їх службовими особами передбачених законодавством і обов'язків щодо підприємства, підлягають відшкодуванню за їх рахунок;

- згідно із статтею 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» збитки, завдані неправомірними діями посадових осіб органів державної податкової служби, підлягають відшкодуванню за рахунок коштів державного бюджету;

- відповідно до вимог статті 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: відшкодування збитків у вигляді неотриманих доходів (упущеної вигоди), іншими способами, передбаченими законом;

- Голова Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) Насіров Р.М. в офіційному листі від 29.10.2015 №22996/6/99-99-19-02-02-15 вказав таке: «Водночас зазначаємо, що відповідно до п. 3 р. 1 Національного положення(стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.12.2013р. №73, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.02.2013р. за №336/22868, доходом вважається збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власника).»;

- у листі від 20.10.2015, надісланому на адресу позивача, Міністерство фінансів України (далі - Мінфін) вказало, що відповідно до наказу Мінфіну від 29.11.1999 №290, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за №860/4153 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід»,: ст. 7 Визнані доходи кваліфікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо;

- позивач вважає, що суду необхідно до даних (деліктних) правових відносин між позивачем та відповідачем-1 застосовувати: положення Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»; статті 22, 1173 ЦК України; статтю 14 Податкового кодексу України; наказ Мінфіна від 29.11.1999 №290, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід»; наказ Мінфіна від 25.03.2000 № 39, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 за №161/4382 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва»; формі і порядку складання фінансового звіту суб'єкта підприємницької діяльності (звіт про фінансові результати за 12 місяців 2011 року форма № 2-м, код за ДКУД 1801007);

- відповідно до даних бухгалтерського обліку та фінансового звіту суб'єктами малого підприємництва (баланс форма № 1-м) станом на 30.09.2012, поданих позивачем 24.10.2012 до органів статистики, станом на 30.09.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становив 580 000 грн.;

- згідно з актом інвентаризаційного опису товарів на складах Підприємства станом на 18.10.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні становив 616 000 грн.;

- станом на 03.01.2017 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях Підприємства склав суму 157 507,25 грн., що встановить 24% від залишку алкогольних напоїв у позивача станом на 30.09.2012;

- у зв'язку з катастрофічно меншим запасом алкогольних напоїв у позивача станом на 03.01.2017 у відношенні до січня 2013 року, сумарна виручка позивача за 2011 рік становила 1 478 500 грн., 2012 року-1 339 600 грн., 2014 року - 478 400 грн., 2015 рік -1 512 400 грн., 2016 рік - 1 211 950 грн.;

- таким чином, у зв'язку із зменшення залишку алкогольних напоїв у позивача з вини відповідача-1 у 2016 році по відношенні з 2015 роком Підприємство додатково зазнало збитків у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди), через втрату покупців та виручки на загальну суму 300 450 грн. (1 512 400 грн. - 1 211 950 грн.);

- відповідно до податкового обліку та фіскальних даних чеків РРО виручка позивача від реалізації алкогольних напоїв за 365 днів 2011 року (січень-грудень) становила 1 475 951,90 грн., що в середньому за один день становило: (1 475 951,90 грн./365 = 4043,70 грн.) в тому числі: січень - 139 175,47 грн.; лютий - 134 158,48 грн.; березень - 134 420,81 грн.; квітень - 132 177,31 грн.; травень 119 344,19 грн.; червень - 103 419,92 грн.; липень - 104 449,69 грн.; серпень - 105 062,46 грн.; вересень - 120 637,89 грн.; жовтень - 115 090,31 грн.; листопад - 115 700,91 грн.; грудень - 152 314,46 грн.;

- протиправне позбавлення відповідачем-1 позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями спричинило неотримання позивачем доходу в сумі 250 707,40 грн. (упущеної вигоди), яку позивач міг би отримати за звичайних умов при здійсненні щоденної роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012, якби його право не було порушене відповідачем-1, становить 62 робочих днів простою позивача без ліцензії і втратою щодня у середньому неотриманої касової виручки та доходу (упущеної вимоги) в сумі 4 043,70 грн.;

- таким чином, неотриманий позивачем дохід (упущена вигода) складає: 62 робочих дня х (4 043,70 грн.) = 250707,40 грн. + 3% річних + індекс інфляції (2013 - 2016 роки) = 530 090,37 грн.;

- відповідно до висновку про величину неотриманого доходу (упущеної вигоди) (далі - Висновок про величину неотриманого доходу), проведеної на підставі договору від 21.09.2016 № 09/21 висококваліфікованим спеціалістом-магістром випускником Київського державного економічного університету (диплом від 15.12.1996 НОМЕР_3) експертно-оціночної фірми товариства з обмеженою відповідальністю «Адаміл» (далі - ТОВ «Адаміл») ОСОБА_12 вартість упущеної вигоди-доходу який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, що виникла внаслідок позбавлення позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становить 513 338,58 грн. станом на 31.08.2016;

- враховуючи те, що в період з 01.01.2013 по 01.01.2017 неотриманий дохід (упущена вигода) в сумі 226 767,71 грн., яку міг отримати, але не отримав позивач, могла б в середньому щороку приносити дохід позивачеві у розмірі торговельної надбавки в середньому 35%, то не отриманий дохід (упущена вигода) позивача з 01.01.2013 по 01.01.2017 становитиме 317 474,79 грн. (226 767,71 грн. х 4 роки х 35%);

- загальна сума неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) станом на 01.01.2017 становить 743 732,45грн. (426 257,66 грн. + 317474,79 грн.), що на 230 393,87 грн. більше від заявленої позивачем 26.09.2016 до стягнення на користь позивача неотриманого доходу (упущеної вигоди) в сумі 513 338,58 грн.;

- на сьогодні, у зв'язку з протиправними діями суддів та бездіяльністю господарського суду міста Києва у справі № 910/6889/13 щодо стягнення з відповідачів на користь позивача спричинених збитків у вигляді неотриманого доходу(упущеної вигоди), позивач не має можливості вести належну господарську діяльність, терпить збитки, постачальники відмовляються співпрацювати з позивачем, проти Підприємства постачальниками алкогольних напоїв розпочаті чисельні позови в судах, на майно та рахунки позивача накладено виконавчою службою арешт;

- станом на 03.01.2017 інвентаризаційний залишок алкогольних напоїв становить всього лише суму 157 507,25 грн., що в 4 рази менше, від суми залишку напоїв станом на день подання позовної заяви та є критично-недостатнім для здійснення підприємницької діяльності взагалі;

- з метою уникнення позивачем додаткових і непередбачуваних збитків у вигляді зупинення діяльності чи банкрутства Підприємства, подання до позивача позовів постачальниками про стягнення заборгованих коштів та штрафних санкцій, арешт рахунків позивача, з причини досить тривалого розгляду справи (п'ять років) продовжити розгляд справи без проведення (четвертої) судової економічної експертизи, взявши за основу визначену судовими експертами оцінку неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди), з врахуванням індексу інфляції, а саме: Висновок про величину неотриманого доходу; висновок судового експерта ОСОБА_13 від 18.08.2015 №1-18/08 (далі - Висновок) за результатами проведення судової економічної експертизи та оцінки неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди), викладену у з урахуванням ПДВ 20% в сумі 226 767,71 грн., (188 973,09 грн. х 1,2 ) з урахуванням індексу інфляції та неотриманого доходу(упущеної вигоди) позивачем у 2013 - 2016 роках у сумі 426 257,66 грн.;

- врахувати в рішенні суду та стягнути на користь позивача не отриманий дохід (упущену вигоду), який за період з 01.01.2013 по 01.01.2017 в сумі 226 767,71 грн., визначений судовим експертом, яку могло б отримати, але не отримало Підприємство з вини відповідача-1, могла б в середньому щороку приносити дохід позивачеві у розмірі торговельної надбавки в середньому 35%, що становило б - 317 474,79 грн. (226 767,71 грн. х 4 роки х 35%);

- викликати в судове засідання судового експерта-бухгалтера експертно-оціночної фірми ТОВ «Адаміл» ОСОБА_14 для надання усного роз'яснення щодо визначення та вирахування неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) згідно з Висновком про величину неотриманого доходу;

клопотання та пояснення, в яких просив:

- у судовому засіданні скласти протокол, врахувавши у рішенні суду та надавши юридичну оцінку доводам позивача з посиланням на: статтю 75 Конвенції ООН «Про договори міжнародної купівлі продажу» 1980 року; пункт 2 статті 6 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»; статтю 27 Закону України «Про підприємства в Україні»; статтю 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»; пункт 14.1.56 статті 14 Податкового кодексу України; визначення понять «Доходи» Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід»; наказ Мінфіна від 29.11.1999 № 290, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід»; наказ Мінфіна від 25.03.2000 №39, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 за №161/4382 «Про затвердження Положення(стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва»; форму і порядку складання фінансового звіту суб'єкта підприємницької діяльності (звіт про фінансові результати за 12 місяців 2011 року; 9 місяців 2012 року форма № 2-м, код за ДКУД 1801007); листа Державної фіскальної служби України від 29.10.2015; довідку Підприємства про готівкову виручку за 2011-2016 роки; фінансові звіти позивача за 2011-2015 роки; комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі «Плахтєєв проти України», ухваленого 12.03.2009 Європейський суд з прав людини; практику Європейського суду з прав людини: а) справа «Доніченко проти України»; в) справа «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України»; постанову Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 «Про судове рішення у цивільній справі»; постанову Вищого господарського суду України від 05.04.2004 у справі №25/243; рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2003 у справі №25/243; постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2003 у справі №25/243; рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 31.05.2016 у справі №755/3209/16-ц; постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2016 у справі №910/30336/15;

- продовжити розгляд справи без проведення судової економічної експертизи, взявши за основу визначення оцінки неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) Висновок про величину неотриманого доходу.

06.03.2017 Підприємство подало суду заперечення, в яких просило:

- прийняти до розгляду заперечення Підприємства від 03.03.2007 №1241, внести їх до протоколу судового засідання та винести відповідну ухвалу;

- врахувати у розгляді справи та наданні належної правової оцінки при прийнятті рішення у справі вказане заперечення та врахувати: клопотання від 18.07.2016 №429; клопотання від 18.07.2016 №422; клопотання від 18.07.2016 №426; пояснення від 18.07.2016 №425; заяву від 23.09.2016 №971; клопотання від 23.09.2016 №972; клопотання від 03.10.2016 №499; заяву від 12.10.2016 №499; рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2003 у справі 25/243.

13.03.2017 третя особа подала суду відзив на позовну заяву, в якому вказала таке:

- стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржника своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування;

- при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права;

- вимоги Підприємства про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку можливого прибутку за середньою щоденною виручкою позивача, визначеною за даними оборотно-сальдових відомостей за минулі періоди, що не доводить отримання аналогічного прибутку у майбутньому;

- розрахунки Підприємства є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку;

- спірні правовідносини виникли виключно між позивачем і Управлінням;

- шкода (збитки), заподіяна органом державної влади, повинна відшкодовуватися за рахунок коштів бюджету, передбачених для цього органу, а останній зобов'язаний вжити всіх заходів, щоб забезпечити відповідні асигнування на цю ціль;

- третя особа не уособлює державу як власника відповідних бюджетних коштів, тому на третю особу не може бути покладено обов'язок з відшкодування шкоди;

- отже, шкода повинна стягуватися з рахунків тієї бюджетної організації, яка завдала таку шкоду, оскільки всі бюджетні організації фінансуються з державного бюджету і кошти на їхніх рахунках є саме державними.

20.03.2017 Підприємство подало суду клопотання, в якому просило: прийняти до розгляду та врахувати у рішенні суду клопотання позивача від 20.03.2017 № 1267; викликати в судове засідання ОСОБА_14 висококваліфікованого спеціаліста-магістра, випускника Київського державного економічного університету (диплом від 15.12.1996 НОМЕР_3), експерта-бухгалтера експертно-оціночної фірми ТОВ «Адаміл», для надання усного роз'яснення щодо визначення та вирахування неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) згідно з Висновком про величину неотриманого доходу; врахувати у рішенні суду вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19.09.2016 у справі №755/11467/13-к (суддя Гаврилова О.В.), яким генерального директора позивача Цімейка Б.А. виправдано у зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого частинами першою та другою статті 172 Кримінального кодексу України.

Представник позивача у судовому засіданні 27.03.2017 підтримав клопотання про виклик у судове засідання спеціаліста ОСОБА_14

Представник прокуратури заперечив проти задоволення клопотання позивача.

Представник третьої особи розгляд клопотання залишив на розсуд суду.

Суд повторно поставив на розгляд питання про те, чи можна справу №910/6889/13, на думку представників сторін, розглядати без проведення судової експертизи за наявними матеріалами.

На думку представника позивача, можливо розглядати справу за наявними у ній доказами без проведення у даній справі судової експертизи.

Суд відмовив у задоволенні клопотання про виклик у судове засідання спеціаліста, виходячи з такого.

Частиною першою статті 30 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів.

Заявником не мотивовано та не обґрунтовано необхідність виклику у судове засідання спеціаліста ОСОБА_12; особа не є судовим експертом; Висновок про величину неотриманого доходу був даний на замовлення позивача.

Представник позивача у судовому засіданні 27.03.2017 надав пояснення у справі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники прокуратури та третьої особи надали пояснення по суті спору, щодо задоволення позовних вимог заперечили.

Представник відповідачів-1,2 у судове засідання не з'явилися, про дату, час і місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином.

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене та з метою запобігання безпідставному затягуванню розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 27.03.2017 без участі представників відповідачів-1,2 за наявними в ній матеріалами (стаття 75 ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що:

- господарські суди, розглядаючи справу, не звернули увагу на те, що між сторонами виникли деліктні правовідносини, які є одним з видів позадоговірних зобов'язань; встановивши протиправність поведінки при анулюванні ліцензії, виданої позивачу, факт саме безпосереднього причинного зв'язку між заявленою до стягнення сумою шкоди та неправомірними діями відповідача на підставі сукупної оцінки наявних у справі доказів не дослідили і не навели в судових рішеннях відповідних мотивів;

- суд першої інстанції на підставі лише висновку експерта обґрунтував свій висновок про наявність безумовних підстав для стягнення з відповідача упущеної вигоди в сумі, визначеній експертом;

- виходячи саме з висновку експерта місцевий господарський суд зазначив про наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди, проте жодних мотивів та обґрунтувань такого висновку не навів;

- апеляційним господарським судом зроблено передчасний висновок про те, що наведені позивачем розрахунки є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не ґрунтуються на доказах, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії, з урахуванням розумних витрат, які б він поніс, якби не відбулося порушення права.

Відповідно до частини першої статті 11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

У новому розгляді справи господарським судом міста Києва встановлено таке.

Співробітниками Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України у м. Києві (далі - Регіональне управління) з метою здійснення контролю за дотриманням норм чинного законодавства, на підставі наказу від 19.01.2012 № 10 і направлення на проведення фактичної перевірки від 19.01.2012 №32-131/0010, з 19.01.2012 по 24.01.2012 проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, та належить Підприємству.

За наслідками перевірки складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 24.01.2012 № 0012/01/36972343 (далі - Акт).

На підставі Акта Регіональним управління винесені рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012.

Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 № 260257/32-129/0135 у вигляді штрафу у сумі 5 994 грн. винесено у зв'язку з порушенням позивачем статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 № 260258/32-129/0136 у вигляді штрафу у сумі 30 000 грн. винесено у зв'язку з порушенням Підприємством постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», а саме за продаж алкогольних напоїв за цінами, що нижче мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 позов Підприємства до Регіонального управління про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 № 260258/32-129/0136 та № 260257/32-129/0135 задоволено повністю, вказані рішення визнано протиправними та скасовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2012 залишено без змін.

Актом від 24.01.2012, який складено Регіональним управлінням при перевірці магазину (адреса: м. Київ, вул. Луначарського, 24), що належить позивачу, встановлено порушення пункту 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637, а саме 14.01.2012 у книзі ОРО не відображено оприбуткування готівкових коштів у сумі 4 314,75 грн. на підставі наявного звітного чеку (7 звіт РРО) від 14.01.2012 № 0526.

На підставі вказаного акта перевірки та абзацу другого пункту 1 Указу Президента України 12.06.1995 № 436/95 «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки», Державна податкова інспекція у Дніпровському районі міста Києва (де обліковується позивач) 27.03.2012 прийняла податкове повідомлення - рішення № 0000672240 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у сумі 21 573,75 грн., що складає п'ятикратний розмір суми звітного чеку № 0526, а саме готівки у розмірі 4 314,75 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2012 у справі № 2а-16281/12/2670 визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 27.03.2012 № 0000672240.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 у справі № 2а-16281/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2013 залишено без змін.

04.10.2012 начальником Регіонального управління винесено наказ № 504 про проведення фактичної перевірки Підприємства.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2012 у справі № 2а-13869/12/2670 визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального управління від 04.10.2012 № 504 про проведення фактичної перевірки.

Посадовими особами Регіонального управління на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 № 504 та направлення на проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 № 21-131/0426 здійснено фактичну перевірки магазину, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 24, та належить суб'єкту господарювання позивачу.

Під час допуску до перевірки посадовими особами Регіонального управління на підставі матеріалів ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а також листа ГУ УБЕЗ МВС України в м. Києві від 10.10.2012 № 7/7-5/59 про встановлення правопорушення, передбаченого частиною другою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, було встановлено факт реалізації Підприємством алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, та відповідно зроблено висновок про порушення позивачем статті 1533 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Факт продажу алкогольного напою особі, яка не досягла 18 років було зафіксовано працівниками ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, у зв'язку із чим на продавця магазину позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення.

На підставі зазначеного посадові особи Регіонального управління, керуючись статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» прийняли розпорядження від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями серії АД № 901196 з терміном дії з 15.08.2012 по 14.08.2013 та направили таке розпорядження на юридичну адресу Підприємства, яке отримано позивачем 17.10.2012.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 у справі № 2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Підприємства.

Матеріалами справи підтверджено, що фактично позивач був без ліцензії з 18.10.2012 по 18.12.2012.

На думку позивача, розмір упущеної вигоди має бути стягнуто у сумі 513 338,58 грн.

Згідно із частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною другою статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині першій статті 1166 ЦК України зазначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Підприємство обґрунтовує та розраховує вказану суму упущеної вигоди, виходячи з такого:

- відповідно до даних бухгалтерського обліку та фінансового звіту суб'єктами малого підприємництва (баланс форма № 1-м) станом на 30.09.2012, поданих позивачем 24.10.2012 до органів статистики, станом на 30.09.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становив 580 000 грн.;

- згідно з актом інвентаризаційного опису товарів на складах Підприємства станом на 18.10.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні становив 616 000 грн.;

- станом на 03.01.2017 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях Підприємства склав суму 157 507,25 грн., що встановить 24% від залишку алкогольних напоїв у позивача станом на 30.09.2012;

- у зв'язку з катастрофічно меншим запасом алкогольних напоїв у позивача станом на 03.01.2017 у відношенні до січня 2013 року, сумарна виручка позивача за 2011 рік становила 1 478 500 грн., 2012 року-1 339 600 грн., 2014 року - 478 400 грн., 2015 рік -1 512 400 грн., 2016 рік - 1 211 950 грн.;

- таким чином, у зв'язку із зменшення залишку алкогольних напоїв у позивача з вини відповідача-1 у 2016 році у відношенні з 2015 роком Підприємство додатково зазнало збитків у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди), через втрату покупців та виручки на загальну суму 300 450 грн. (1 512 400 грн. - 1 211 950 грн.);

- відповідно до податкового обліку та фіскальних даних чеків РРО виручка позивача від реалізації алкогольних напоїв за 365 днів 2011 року (січень-грудень) становила 1 475 951,90 грн., що в середньому за один день становило: (1 475 951,90 грн./365 = 4043,70 грн.) в тому числі: січень - 139 175,47 грн.; лютий - 134 158,48 грн.; березень - 134 420,81 грн.; квітень - 132 177,31 грн.; травень 119 344,19 грн.; червень - 103 419,92 грн.; липень - 104 449,69 грн.; серпень - 105 062,46 грн.; вересень - 120 637,89 грн.; жовтень - 115 090,31 грн.; листопад - 115 700,91 грн.; грудень - 152 314,46 гри.;

- протиправне позбавлення відповідачем-1 позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями спричинило неотримання позивачем доходу в сумі 250 707,40 грн. (упущеної вигоди), яку позивач міг би отримати за звичайних умов при здійсненні щоденної роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012, якби його право не було порушене відповідачем-1, становить 62 робочих дні простою позивача без ліцензії і втратою щодня у середньому неотриманої касової виручки та доходу (упущеної вимоги) в сумі 4 043,70 грн.;

- таким чином, неотриманий позивачем дохід (упущена вигода) складає: 62 робочих дні х (4 043,70 грн.) = 250707,40 грн. + 3% річних + індекс інфляції (2013 - 2016 роки) = 530 090,37 грн.;

- відповідно до Висновку про величину неотриманого доходу, проведеного на підставі договору від 21.09.2016 № 09/21 висококваліфікованим спеціалістом-магістром випускником Київського державного економічного університету (диплом від 15.12.1996 НОМЕР_3) експертно-оціночної фірми ТОВ «Адаміл» ОСОБА_12, вартість упущеної вигоди-доходу, який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, що виникла внаслідок позбавлення позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становить 513 338,58 грн. станом на 31.08.2016;

- враховуючи те, що в період з 01.01.2013 по 01.01.2017 неотриманий дохід (упущена вигода) в сумі 226 767,71 грн., яку міг отримати, але не отримав позивач, могла б в середньому щороку приносити дохід позивачеві у розмірі торговельної надбавки в середньому 35%, то неотриманий дохід (упущена вигода) позивача з 01.01.2013 по 01.01.2017 становитиме 317 474,79 грн. (226 767,71 грн. х 4 роки х 35%);

- загальна сума неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) станом на 01.01.2017 становить 743 732,45грн. (426 257,66 грн. + 317474,79 грн.), що на 230 393,87 грн. більше від заявленої позивачем 26.09.2016 до стягнення на користь позивача неотриманого доходу (упущеної вигоди) в сумі 513 338,58 грн.

З метою визначення розміру упущеної вигоди судом було призначено судово-економічну експертизу, проведення якої було доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру (далі - Центр).

На вирішення судовому експерту поставлені такі питання:

- чи підтверджується наявними в матеріалах справи доказами збитки (упущена вигода), а саме доходи (чистий прибуток), які Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, з урахуванням наявних у магазині товарів для продажу, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012?;

- визначити розмір збитків (упущеної вигоди), а саме доходу (чистого прибутку), який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, з урахуванням наявних у магазині товарів для продажу, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за період з 18.10.2012 по 18.12.2012?.

06.01.2017 до господарського суду міста Києва від Центра надійшли матеріали справи №910/6889/13 з повідомленням Центра від 08.12.2016 №19/12-3/151 про неможливість проведення судової експертизи у зв'язку з тим, що позивачем не були надані документи необхідні для проведення експертного дослідження.

Таким чином, саме з вини Підприємства не було проведено судову-економічну експертизу у даній справі.

Разом з тим, матеріали справи містять Висновок, який було надано в результаті виконання ухвали господарського суду міста Києва від 16.02.2015 зі справи № 910/6889/13.

Відповідно до частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

За результатами проведеного дослідження судовий експерт дійшов висновків про таке: Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012, дохід (виручку) у сумі 188 973,09 грн., прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) у сумі 45 353,54 грн.

Отже, судовим експертом було встановлено, що дохід за період з 18.10.2012 по 18.12.2012 міг би складати 188 973,09 грн., а прибуток - 45 353,54 грн.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Слід зазначити, що Висновок не є неясним чи неповним; відсутні підстави для його відхилення як доказу у даній справі.

Що ж до Висновку про величину неотриманого доходу, то слід вказати таке.

Вказане дослідження не є судовою експертизою та не може розглядатися як доказ у даній справі, оскільки особа, яка проводила дослідження, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих висновків за результатами проведення експертизи не попереджалась.

Крім того, позивачем і ОСОБА_12 включено до розміру упущеної вигоди суми 3 % річних і втрат від інфляції.

За приписами статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та 3 % річних в порядку статті 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, законодавець чітко визначив, що 3 % річних і втрати від інфляції нараховуються лише при не виконання боржником грошових зобов'язань.

Упущена вигода не є грошовим зобов'язанням за своєю правовою природою, а тому нарахування позивачем і ОСОБА_12 3 % річних та втрат від інфляції і подальше включення вказаних сум до упущеної вигоди є безпідставним та необґрунтованим.

Слід також зазначити, що стягнення збитків, у тому числі упущеної вигоди є видом цивільно-правової відповідальності.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді реальних збитків та упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини (у випадку завдання збитків державними органами за відсутності вини) та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Слід довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України від 30.05.2006 зі справи № 42/266-6/492).

Таким чином, для вирішення питання щодо покладення збитків необхідно встановити наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача-1 та збитками.

Матеріалами справи підтверджено, що протягом січня - жовтня 2012 року Регіональне управління вчиняло дії, спрямовані на здійснення перевірок, накладення штрафів і анулювання ліцензії, які були визнані в подальшому протиправними та відповідні рішення скасовані Окружним адміністративним судом міста Києва.

Отже, в судовому порядку Підприємством було доведено, що проведення перевірок та анулювання ліцензії відповідачем-1 було протиправним і потягло за собою припинення господарської діяльності позивача з 18.10.2012 по 18.12.2012.

Саме в результаті неправомірних дій відповідача-1 Підприємство було позбавлено можливості реалізовувати алкогольні напої у вказаний період.

Що ж до посилань відповідача-1 на відсутність його вини у завданні збитків, оскільки ліцензію було анульовано на підставі протоколу, то слід вказати таке.

Враховуючи те, що збитки завдані органом державної влади, то у розумінні статті 1173 ЦК України вони мають бути відшкодовані незалежно від наявності вини вказаного органу.

Суд дійшов висновку, що розмір упущеної вигоди, який підлягає відшкодуванню позивачу, складає 45 353,54 грн.

Слід зазначити, що посилання Підприємства, на необхідність застосування саме статті 22 ЦК України, а не статей 224, 225 ГК України не є обґрунтованими, виходячи з такого.

Позивач просить суд стягнути з відповідачів упущену вигоду, яка складає дохід, який міг би бути отриманий за період анулювання ліцензії, наголошуючи, що саме дохід, а не прибуток є в даному випадку упущеною вигодою.

Також, на думку Підприємства, застосування норм ГК України у даному випадку не є можливим, оскільки між сторонами виникли делікті відносини, а тому норми, що регулюють відшкодування шкоди, яка завдана під час невиконання господарських зобов'язань, не застосовуються.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Позивач вираховує упущену вигоду як дохід, що по суті складає повну вартість алкогольних напоїв, які могли б бути реалізовані з 18.10.2012 по 18.12.2012.

Тобто Підприємство намагається покласти на відповідачів відшкодування шкоди, сума якої включає не лише прибуток від можливої реалізації алкогольних напоїв, але і собівартість алкоголю.

Разом з тим, суду не подано жодного документального підтвердження того, що у позивача було вилучено товар на таку суму і не повернуто його після поновлення ліцензії.

Таким чином, після 19.12.2012 Підприємство мало обґрунтовану можливість продати алкогольні напої, які були у нього в наявності, і незрозуміло чому відповідачі мають відшкодовувати собівартість алкоголю та прибуток від його реалізації.

В даному випадку доцільним, справедливим та обґрунтованим є покладення на відповідача-1 відшкодування упущеної вигоди саме у сумі 45 353,54 грн. прибутку, оскільки саме в цьому і полягає шкода, завдана діями державного органу шляхом неправомірного анулювання ліцензії на період з 18.10.2012 по 18.12.2012.

Оскільки шкода була завдана відповідачем-1, то позовні вимоги підлягають задоволенню в частині стягнення з Управління упущеної вигоди у сумі 45 353,54 грн.

Що ж до вимог, заявлених до Служби, то вони не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Відповідач-2 є органом, відповідальним за виконання рішення щодо стягнення з державного органу суми, присудженої до стягнення, та по суті виконує функції банку.

Відповідно до частини першої статті 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини шостої статті 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За проведення судової експертизи позивач сплатив 4 224 грн.

Судові витрати зі справи за приписами статті 49 ГПК України слід покласти на відповідача-1 пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову до Державної казначейської служби України відмовити.

2. Позов до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві задовольнити частково.

3. Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (04655, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19; ідентифікаційний код 39439980) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь приватного підприємства «ВДК «Дім Вина «СКАЛА» (02002, м. Київ, вул. Луначарського, 24; ідентифікаційний код 36972343): 45 353 (сорок п'ять тисяч триста п'ятдесят три) грн. 54 коп. упущеної вигоди; 548 (п'ятсот сорок вісім) грн. 09 коп. судового збору за подання позовної заяви; 373 (триста сімдесят три) грн. 40 коп. витрат на проведення судової експертизи; 406 (чотириста шість) грн. 36 коп. судового збору за подання апеляційної скарги; 443 (чотириста сорок три) грн. 30 коп. за подання касаційної скарги.

4. Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 05.04.2017.

Суддя О. Марченко