04 квітня 2017 року Справа № 910/13063/16
Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-84", м. Лубни Полтавської області (далі - Товариство),
на рішення господарського суду міста Києва від 17.10.2016 та
постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017
зі справи № 910/13063/16
за позовом Товариства
до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - АМК),
про визнання частково недійсним рішення від 17.05.2016 № 234-р,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Індастріал Девелопмент", м. Харків (далі - Третя особа).
Судове засідання проведено за участю представників:
позивача - Войніканіс-Мирського Я.С.,
відповідача - Кравченко О.К.,
третьої особи - не з'яв.
За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України
Позов було подано про визнання частково недійсним рішення АМК від 17.05.2016 № 234-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 20-26.13/273-14 (далі - Рішення № 234-р), а саме: пункту 1 цього рішення в частині визнання Товариства таким, що вчинило порушення, та пункту 3 повністю.
Рішенням господарського суду міста Києва від 17.10.2016 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 (колегія суддів у складі: Власов Ю.Л. - головуючий, Корсакова Г.В. і Гаврилюк О.М.), у позові відмовлено.
У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 6, 37, 40, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 17 Закону України "Про державні закупівлі", статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про відповідність оскаржуваних судових рішень нормам матеріального і процесуального права, та просить скаргу залишити без задоволення, а зазначені судові рішення - без змін.
Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.
Згідно з Рішенням № 234-р:
- визнано, що Товариство і Третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 15.20.1, взуття різне, крім спортивного, захисного та ортопедичного [оголошення № 216058 про заплановану закупівлю, надруковане в офіційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 09.12.2013 № 97/1 (840/1)], проведених Міністерством оборони України [далі - Торги (пункт 1)];
- за зазначене порушення на Третю особу накладено штраф у сумі 340 000 грн. (пункт 2);
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у сумі 1 196 730 грн. (пункт 3).
Рішення № 234-р оскаржено Товариством у строк, встановлений статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Зазначене рішення ґрунтується на тому, що:
- Третя особа на стадії підготовки пропозицій Торгів узгодила з Товариством умови постачання предмета закупівлі, про що свідчить відповідне листування між ними;
- саме умови розрахунків, вказані у цьому листуванні, зазначено і в підпункті 4.1 пункту 4 основних умов договору, наведених у пункті 2 розділу VI документації конкурсних торгів МОУ, а саме: "Розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 90 банківських днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар";
- ще на стадії підготовки своїх пропозицій Третя особа узгодила з Товариством постачання товару, що був предметом закупівлі на Торгах, у такий же термін (до 31.03.2014) та практично в тій же кількості, як було визначено документацією Торгів;
- Товариство було заздалегідь обізнане про участь у Торгах Третьої особи, а також про ймовірну ціну, яку могла запропонувати на Торгах Третя особа;
- Третя особа і Товариство у складі своїх пропозицій надали ідентичні документи про відповідність товару - черевиків хромових з високими берцями литтєвого методу кріплення кількісним, якісним та іншим умовам замовника;
- встановлення Товариством у своїй пропозиції ціни в сумі 310,20 грн. (з ПДВ) за пару черевиків не мало на меті отримання перемоги на Торгах;
- учасники Торгів були обізнані про умови розрахунків замовником за поставлений товар;
- за лотами №№ 2 - 6 до оцінки пропозицій Торгів були допущені тільки Товариство і Третя особа;
- за результатами оцінки пропозицій Торгів замовником, зокрема за лотами №№ 2 - 6, було акцептовано 28.01.2014 пропозиції Третьої особи, з якою 14.03.2014 укладено договори;
- аналіз матеріалів Торгів засвідчив, що Третя особа і Товариство узгодили між собою умови участі в Торгах;
- документи, подані Третьою особою і Товариством на Торги, містять однакові відмінності від форм, наведених у документації Торгів, спільні риси оформлення.
Третя особа і Товариство у пункті 11 відомостей про учасника Торгів навели інформацію з дев'яти підпунктів, що є аналогічною за змістом та оформленням. Названі товариства у складі своїх пропозицій надали ідентичні документи про відповідність черевиків хромових кількісним, якісним та іншим умовам замовника.
Крім того, копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.11.2009 № 05.03.02-04/69131, надана Третьою особою у складі своєї пропозиції, завірена печаткою Товариства.
Товариство завищило свою цінову пропозицію як мінімум на 11,42 грн. (без ПДВ) за одиницю товару. У Товариства була можливість подати на Торги цінову пропозицію меншу, ніж 310,20 грн. (з ПДВ) за одну пару, але внаслідок узгодженості дій з Третьою особою воно не було зацікавлене в поданні якомога дешевшої цінової пропозиції.
Третя особа не здійснює постійної господарської діяльності на відповідному товарному ринку, а його участь у Торгах була ситуативною й зумовлювалася попередньою узгодженістю його дій з Товариством.
Товари, що продавалися Третьою особою на торгах, фактично поставлялися Товариством; останнє поставляло товар безпосередньо до відповідних військових частин МОУ.
За умовами договору від 29.01.2014 № 0114-1 Третя особа повинна була перерахувати 30% від загальної суми вартості товару протягом 30 календарних днів з дати його отримання, тобто до 01.03.2014. Третя особа почала перераховувати кошти Товариству ще до укладання 14.03.2014 відповідних договорів з МОУ, що свідчить про впевненість Третьої особи у результатах Торгів.
Третя особа не понесла жодних прямих витрат у зв'язку з виконанням договорів, укладених між ним і МОУ.
Різниця між вартістю черевиків хромових, за якою Третя особа їх придбала, і вартістю цих черевиків, за якою реалізувало МОУ, становить 72 534 грн. (з ПДВ). Встановлення Третьою особою під час участі в Торгах у своїй пропозиції ціни 309,60 грн. за пару не пояснюється економічним обґрунтуванням витрат Третьої особи. При цьому оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників Торгів, про що зазначено в документації Торгів, то із зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в останніх.
Дії Товариства і Третьої особи свідчать про їх домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки з тією метою, щоб Торги відбулися на користь Третьої особи.
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 234-р недійсним у частині, яка стосується Товариства.
Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої стаття 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 названого Закону;
- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
Згідно з приписами ГПК України:
- сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина друга статті 43);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);
- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).
Попередні судові інстанції з огляду на наведені законодавчі приписи та встановивши за результатами ретельного дослідження обставин справи, з одного боку, доведеність АМК факту узгодженої поведінки Третьої особи і Товариства у проведенні Торгів, яка мала наслідком спотворення результатів останніх через штучне усунення змагальності між названими особами, а з іншого - відсутність доказів існування підстав для визнання Рішення № 234-р (в оскаржуваній частині) недійсним, дійшли висновку, відповідно, й про відсутність підстав для задоволення позову.
Водночас, зазначаючи про порушення названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених місцевим і апеляційним господарськими судами, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.
Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Що ж до посилань скаржника на порушення та неправильне застосування АМК норм процесуального права у розгляді справи № 20-26.13/273-14, то, як передбачено частиною другою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", такого роду дії можуть бути підставою для, зокрема, визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Товариством не доведено в судах попередніх інстанцій і не обґрунтовано в касаційній скарзі, що ті дії АМК, які воно (Товариство) вважало порушеннями норм процесуального права, мали своїм наслідком прийняття неправильного рішення по суті справи (тобто Рішення № 234-р) та/або що таке рішення було б іншим, якби відповідні порушення не мали місця.
Не може бути прийнято посилання скаржника на правову позицію Вищого господарського суду України, викладену ним у постанові від 19.10.2015 зі справи № 912/474/15-г. Відповідну постанову прийнято за іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі № 910/13063/16. Так, із зазначеної постанови Вищого господарського суду України від 19.10.2015 вбачається, що у прийнятті оскаржуваного за нею рішення органу АМК цей орган необґрунтовано виходив виключно із зовнішніх ознак конкурсної документації учасників торгів (що, врешті, й стало підставою для визнання його рішення недійсним); натомість у розгляді даної справи як АМК, так і попередні судові інстанції приділили основну увагу суті і характеру взаємовідносин учасників Торгів (Третьої особи і Товариства), а питання схожості (ідентичності) їх конкурсної документації мали лише другорядне (додаткове або допоміжне) значення.
Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.
Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України
Рішення господарського суду міста Києва від 17.10.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 зі справи № 910/13063/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-84" - без задоволення.
Суддя В. Селіваненко
Суддя Б. Львов
Суддя В. Палій